重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点

陈卫东 孟婕

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

引言

自中共十八届四中全会以来，我国积极推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革，旨在重新整合其内部三项主要职能间的互动关系，构建更科学合理的程序构造。围绕着“以审判为中心”的目标逻辑，侦查、起诉和辩护都需要进行相应的调整。而作为抵御公权力的重要力量，辩护权的发展程度则直接决定了程序正义的实现程度，可谓司法改革中的关键一环。在现有的改革语境下，辩护权虽然得到了一定程度的重视和发展，但囿于侦查期间辩护权的保障不足及关注不够，尤其是律师在场权的立法缺失，不仅弱化了侦查阶段的辩护力量，亦掣肘了其他制度的实施效果。

2018年《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度，明确了被追诉人在签署认罪认罚具结书时必须有律师在场。按照现行《刑事诉讼法》的精神，这一规定客观上将我国律师在场权的问题提到了立法的层面。然而不无遗憾的是，这样的律师在场权仅仅是在认罪认罚从宽制度框架内，为保障被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性所做出的制度安排。虽然从国际视野的角度，我国与域外国家的刑事辩护律师在场权制度还是存在较大的差距，但值得欣慰的是，我国的律师在场权终于浮出了水面，并且在理论界和实务界引发了一轮热烈的讨论。

其实，律师在场权作为辩护防御权的下位概念，贯穿于侦查、起诉和审判的全过程。审判阶段的律师在场权在各国均已得到广泛建立和认同，且集中表现为庭审过程中的辩护人参与。而审前阶段的律师在场权——尤其是侦查阶段律师在场权——则经历了漫长的确立过程，发展程度亦参差不齐。侦查阶段的律师在场权有广义和狭义之分。其中，广义的律师在场权涵盖了包括讯问、搜查、扣押等所有侦查行为；狭义的律师在场权仅指讯问活动中犯罪嫌疑人有权要求律师在场。鉴于我国刑事诉讼法中规定了搜查、扣押的见证人制度，所以本文主题所指涉的范畴将以侦查讯问时律师在场权(下文简称“律师在场权”)为主。

一、关于律师在场权讨论的历史回溯

我国学术界及实务界对于律师在场权的相关讨论始于上世纪末。当时的学术讨论背景是，一方面，在“严打时期”，我国侦查机关滥用侦查权力的现象频发，刑讯逼供盛行；另一方面，1996年《刑事诉讼法》修订虽然迈出了辩护权发展的关键一步，但是赋予辩护律师的一众权利在实践中几乎无法行使，一时间呼吁增强并扩大辩护权的声音高涨。基于上述背景，域外法治国家所确立的律师在场权开始进入国内学者的视野，对于这一权利的讨论也曾持续长达十余年。(1)参见：《刑事诉讼法再修正：律师在场权低调实验》，http://www.lawyers.org.cn/info/1efb4204a52944688fb3238522da2d07，访问日期：2020年2月19日。对于这一时期的研究成果及争议，笔者有必要予以说明。

(一)律师在场权的早期探索

理论发展，实践先行。2002年至2004年间，中国政法大学的诉讼法学研究团队先后于北京、广东、河南、甘肃等地开展侦查讯问时律师在场的试点，取得了开拓性的成果和经验。实验活动表明，侦查人员对讯问时律师在场的态度经历了“抵触——适应——欢迎”的转变，通过律师在场的作用，侦查人员自觉规范讯问行为，减轻了犯罪嫌疑人对抗情绪，其诉讼权利得到保障，后续程序中翻供现象骤减，办案效率也得到了提升。课题组还对比了有律师在场和无律师在场的认罪率，得出有律师在场的案件中犯罪嫌疑人认罪率明显偏高的结论。(2)参见顾永忠：《关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考》，载《当代法学》2005年第5期。还有学者从诉讼主体理论、程序正义理论、无罪推定原则、控辩平等原则等理论层面深刻论述了律师在场权设立的正当性基础；(3)参见宋志军：《侦查程序中辩护律师在场制度的构建》，载《江汉大学学报》2006年第3期。《刑事诉讼模范法典》编纂了律师在场权的条文，并详细论证了该制度的构建，主张学习英国经验，建立我国的值班律师制度。(4)参见陈卫东：《刑事诉讼模范法典》，中国人民大学出版社2011年版，第19页。这一设计思路与很多学者的观点不谋而合。据笔者统计，当时提倡建立律师在场制度的学者大部分主张扩大法律援助范围或建立值班律师制度。(5)参见陈光中、汪海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的<律师法>实施问题》，载《中国法学》2010年第1期。对于律师在场权的讨论经过试验和论证，在2009年左右达到学术高峰，根据中国知网收录的论文统计，以此为主题的论文同比增长超过10%。

(二)失之交臂的背后

从“经验—规范”的实证主义进路是关于制度创新的理想设计，但行进途中却充满荆棘。北京市人民检察院第二分院曾于2010年推出了《关于辩护律师旁听讯问办法(试行)》，进行律师在场权的有益尝试，但囿于案件所处的诉讼阶段为审查起诉阶段，加之案件类型局限于犯罪嫌疑人未被羁押案件，从实验样本的选取范围到制度功能的实现角度，成效可谓大打折扣。(6)参见潘攀：《期待律师旁听讯问的“蝴蝶效应”》，载《中国律师》2011年第2期。其他一些地方的零星试点，也在项目结束后偃旗息鼓。(7)参见王琳：《律师在场权请勿停留在“特权”》，http://news.cntv.cn/20101207/106148.shtml，访问时间：2020年2月19日。2012年《刑事诉讼法》的再修改亦没有吸纳学者关于律师在场权的立法建议。笔者认为有以下三方面主要原因：

第一，现代诉讼观念的偏差。一方面，作为强职权主义国家，我国的司法系统一直将追求客观真相作为第一位的价值理念，忽视和淡化对控辩平等的保障，导致重结果、轻程序的思维根深蒂固。另一方面，我国侦查权运行方式有着非常明显的行政化色彩，既无域外司法审查的约束，也无有力的内部监督，侦查机关单方面主导侦查，而侦查结果往往成为案件定罪量刑的直接依据，这种“集权”化的侦查主导审判模式一时间难以撼动。

第二，传统侦查模式的禁锢。侦查人员普遍认为，侦查讯问律师在场，除起到保护犯罪嫌疑人合法权益作用外，在客观上还必然起到为犯罪嫌疑人“撑腰壮胆”，从而稳定其心理，延缓以至妨碍其由拒供向供述转化的作用。(8)参见朱孝清：《侦查讯问时律师在场之我见》，载《人民检察》2006年第10期。在我国还以“口供”作为破案重要线索的时代，任何可能影响犯罪嫌疑人供述的做法都是不可接受的，尤其在主要依靠言词证据定罪的贿赂类犯罪和毒品犯罪中。德国法学家拉德布鲁赫说“口供之所以在刑事诉讼中衰落，与刑事诉讼中证明方法的进步有着很大关系。”(9)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2016年版，第175页。证明方法的进步与科学技术的发展息息相关，侦查技术和设备的落后使得侦查人员不得不依赖口供。

第三，配套制度的缺失。任何制度都不是孤立存在的，一套完整的制度体系就像复杂的机械设备，只有各个零件良好运行又互相配合，机械才能正常运转。一方面，律师制度发展水平较低。我国律师群体的数量严重不足且分布不均，法律援助范围狭窄，整体刑事辩护率低下，审判阶段的律师辩护尚且不足，何谈审前阶段的普及。加之律师权利长期受到限制，与公权抗衡的能力较弱。另一方面，在2012年《刑事诉讼法》修改之前，羁押体制问题突出，在预审讯问场所、时间、次数不受任何法律限制的情况下，律师无论是与在押犯罪嫌疑人的会见还是“在预审讯问过程中在场”，都难以具备最基本的制度保障。(10)参见北京市朝阳区司法局课题组：《开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的实证分析——以北京市朝阳区为例》，载《中国司法》2018年第11期。配套制度的缺失是阻碍律师在场制度落地生根的现实樊笼。同时也有学者担心效率问题，认为不可将律师在场作为一项不可剥夺的权利，律师不在场就不能开始正式讯问，会对诉讼效率构成严重损害。(11)参见李建明：《犯罪嫌疑人辩护权的立法保障——兼论刑事错案的审前预防》，载《中外法学》2007年第2期。律师似乎对此项议程也缺乏热情。毕竟，以当下的控辩关系，律师介入讯问活动并无把握给予犯罪嫌疑人有效的法律帮助。即便创设了律师在场权，恐怕也难以制约强大的侦查权，反倒会伤害辩护权本身。

因此，在呼吁建立律师在场制度的同时，其他替代性措施也在同步探索，最主要的成果是录音录像制度。(12)参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究评述(1978—2008)》，北京师范大学出版社2009年版，第179页。侦查讯问录音录像，早在1996年《刑事诉讼法》修改后，部分检察院(以江浙等地为代表)已经开始试点，且运行日趋成熟。2005年最高人民检察院制定《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，标志着录音录像制度在全国范围内的铺开，此后不断出台文件扩大制度覆盖的案件范围和阶段，直到2012年刑事诉讼法最终在立法层面将其确定为正式制度。

录音录像制度的创设初衷和律师在场制度如出一辙，其主要功能集中在防止侦查人员刑讯逼供，确保讯问的合法性；其次旨在确认讯问笔录的真实性，保证讯问过程的公信力和笔录的准确性，防止犯罪嫌疑人在后续程序中翻供。(13)参见董坤：《侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径》，载《法学研究》2015年第6期。可以说，录音录像制度作为律师在场制度的替代性举措被寄予厚望，推行初期也广受好评。部分学者认为此举是兴利避害、一举三得的良方，既预防了刑讯逼供等不当讯问行为的发生，又保护了侦查取证的秘密性，更避免了资源紧缺的困境。于侦查机关的诉求、于犯罪嫌疑人的保障、于客观真实的探寻、于程序正义的实现，录音录像制度皆为折中有益的现实出路。但从现状来看，录音录像制度存在的问题并不少，其虽在预防冤假错案方面取得了一些进展，但效果实为有限。

(三)新时期的新机遇

在近些年来平反冤假错案的过程中，程序正义越来越得到关注和重视。相比实体正义这一结果性输出，程序公正更具有可操作性和保障条件，堪称刑事诉讼的灵魂。具体来说，刑事诉讼中的程序正义集中表现在充分保障被追诉方的诉讼权利，平衡控辩力量。曾有学者总结，刑事诉讼发展的历史就是辩护权不断扩大的历史。(14)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法(上卷)》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第130页。提高被追诉方防御能力，才能倒逼侦查行为的规范和严谨，促进正当程序的建构。历经几次法律修改，我国的辩护制度不断得到完善和扩充，1996年《刑事诉讼法》将委托律师的时间节点提前至侦查阶段，填补了侦查阶段犯罪嫌疑人没有法律帮助的空白；2012年《刑事诉讼法》进一步明确侦查阶段委托律师的辩护人身份以及介入时间点，新增了律师持三证会见、会见不被监听等保障辩护权利的规定。鉴于基本解决了过去的“老三难”问题，且给予辩护律师更大的辩护空间和权利行使的自由度，律师在场权的引入时机已大致成熟了。

就配套措施而论，一方面围绕着落实审判的中心地位，我国进行了一系列大刀阔斧的改革，以应对长久以来的制度顽疾。尤其是改变过去的侦查中心主义作风，加强庭审作用。通过去地方化和行政化举措，赋予检察官、法官更大的自主权，削弱侦查机关的强势主导权。因此，扩大辩护权行使范围，加强被追诉人权利保障，与国际社会接轨无疑是下一阶段法治发展的合理展望。另一方面，为了实现将案件繁简分流、落实庭审实质化的改革目标，速裁和认罪认罚从宽制度的尝试，在节约司法资源和提高司法效率的同时，亦亟待被追诉方通过防御能力的提升来改善自身处遇，平衡与控方的“谈判筹码”。

二、域外参照：律师在场权的两种模式

推进自我完善的进程不能是闭门造车，而必须诉诸一定的参照对象，并以此为借镜筛选符合国情的模式类型。域外法治国家普遍建立了讯问时律师在场权，但各国对其基本态度和权限规范却大异其趣。虽然各国对讯问时律师在场制度都作出了规范，但根据权限范围和权利行使方式的不同，可以大致分为两类，一类为积极抗辩式律师在场权，意味着律师不仅可以出席讯问活动，并且可以随时打断警察讯问，质疑讯问合法性或建议当事人不回答特定问题；另一类为消极防御式律师在场权，顾名思义，律师可以在讯问时在场，但不得打扰警察讯问，是一种消极监督并事后反馈意见的模式。迥异的权利类型背后反映的是一国固有的法律文化和诉讼传统。比如英国，作为传统的当事人主义国家，控辩对抗的精神体现在对诉讼每一个环节的规范上，是比较典型的积极抗辩式权利类型，而欧洲大陆国家大多还是基于追诉犯罪的立场，并没有赋予律师在讯问过程中随时打断提问的权利，更多是反映了消极监督者的角色。而侦查阶段具有司法审查传统的国家，例如法国和荷兰，通常侦查阶段的辩护权相对较弱，相比英格兰和威尔士，Salduz案判例和时下的欧盟指令更希望这些国家做出改变。

(一)积极主义的律师在场权

积极主义的律师在场权是以英国为代表的，至今已有三十余年的历史。英国1984年《警察与刑事证据法执行细则C》中明确规定允许律师在讯问过程中澄清、打断不当提问和建议当事人不回答特定问题，并且讯问只有律师在场并向嫌疑人提供法律帮助才可以进行。英国也是最早开创值班律师制度的国家，为了弥补讯问时律师在场的不足，英国提供法律援助性质的值班律师进行法律服务。值班律师由个别律师事务所指派，他们经常无法满足警察局建议的24小时提供服务的要求，而且存在律师经验不足、专业性不够等问题，往往无法提供给犯罪嫌疑人有价值的法律建议。在英格兰和威尔士，犯罪嫌疑人和律师没有阅卷权，所有的案卷信息都是警察以口头方式提供，警察会采取分阶段披露证据的方式，对案情的知悉程度直接影响了律师在讯问活动中的介入程度，同时律师在行使在场权时不得不考虑与警察的关系，过分对立实际上并不利于后续辩护活动的开展。又囿于英国审前沉默权的行使可能导致对犯罪嫌疑人不利的结果，大部分律师在讯问活动中不敢直接建议犯罪嫌疑人保持沉默，这无疑是一种保守对策。(15)参见L.Skinns,‘The Right to Legal Advice in the Police Station: Past, Present and Future’, Criminal Law Review 1 (2011), pp. 19-39.

欧盟近些年出台的指导性文件颇有积极主义意味。欧盟(EU)法律帮助指令详细地阐述了为了使犯罪嫌疑人能够“在这样的时间和方式下接触律师以便实际和有效地行使其辩护权。”(16)Directive 2012/13/EU of the European Parliament and the Council of 22 May 2012 on the right to information in criminal proceedings.除了可以与其律师私下会面，还包括“他们的律师在被讯问时有权出席和有效参与。”(17)同②。这种参与的本质不仅涉及到本国的法律规范，很可能会破坏司法活动的协调和顺畅，但是成员国不能随心所欲损害律师在场权利的有效行使。同时欧盟还强调了在诉讼程序中律师享有对案件材料的信息知悉权。这一新的指令对成员国提出了明确的要求，要求成员国采取积极的措施进一步协调刑事案件中对犯罪嫌疑人的程序保障。欧盟的这一组合式规定极大保障了律师在侦查阶段参与案件的权利，赋予其在讯问中“有效参与”的资格。虽然对“有效参与”的形式没有细化，但不难从语义分析出此种参与必然包含最低限度的维权，即当警察的讯问侵犯犯罪嫌疑人权利时的抗辩，同时还涵盖了基于某种犯罪嫌疑人利益最大化考量的帮助，契合了辩护功能。比如欧洲人权法院希望律师的作用不仅限于准备和出席讯问活动，还必须核实拘留的合法性，并在必要时对其提出质疑;检查犯罪嫌疑人的福利(是否享有医疗服务等);并准备案件辩护的思路。而为了有效地发挥这一作用，律师需要获得足够的报酬，并充分了解案件，以提供有意义的建议和支持。(18)参见Wada Tsehai, The Europwanization of the Criminal Proceedings in the Republic of Croatia through the Implementation of the Directive 2013/48/EU,Journal of Ethiopian Law,Vol.29,pp.85-106.

(二)消极主义的律师在场权

律师在场权普遍存在形式为消极监督模式，例如法国、奥地利等绝大多数欧洲国家，仅允许律师在讯问后提问或提交观察报告，不允许在讯问过程中打断侦察人员的讯问活动。虽然欧洲人权法院和欧盟的指令性文章为盟国采纳积极保护模式提供了基本法律框架，但是捍卫犯罪嫌疑人权利的职能必须由辩护律师在其日常实践中来完成。各国的司法状况或许还达不到欧盟的要求，导致他们一致采取被动的做法。法国为了回应Salduz判例，2011年修改刑事诉讼法典，增加允许犯罪嫌疑人在警察审讯期间有律师在场的规定，但是限制律师在审讯中发挥积极作用，律师必须要保持被动的姿态直到讯问结束才可以提出或澄清问题。(19)参见Jacqueline Hodgson ：The role of lawyers during police detention and questioning: a comparative study，Justitiele Verkenningen (Judicial explorations), March 2014, available in Dutch at http://www.wodc.nl/《奥地利刑事诉讼法典》同样对律师在场权做出了严格的限制，要求律师不能在讯问结束前与犯罪嫌疑人沟通，也不能向讯问人员提问。(20)参见邵聪：《讯问时律师在场权制度的域外考察与中国构想》，载《法学研究》2017年第10期。俄罗斯允许“在侦查人员在场的情况下对当事人提出简短咨询及意见。侦查员可以阻止回答辩护人的问题，当事人的提问要经过侦查人员许可。(21)同③。可见咨询权行使的决定权掌握在侦查人员手中，律师仍然是被动的角色。

消极主义在场权的功能主要是保障嫌疑人基本的诉讼权利(包括沉默权)，监督侦查人员的讯问行为。荷兰于2017年建立了消极模式讯问时律师在场权，但在2008年至2010年，荷兰司法部在阿姆斯特丹和鹿特丹港市做过一项试验，赋予两个地区的涉嫌故意或过失杀人的嫌疑人在第一次警察讯问中律师在场的权利，进而观察此权利对警察使用强制手段讯问和犯罪嫌疑人使用沉默权的影响。结果表明：第一，有律师在场，在审讯时警察可能会较少使用冒险的审讯策略。这意味着欧洲法院对于与司法不公的强制相关的意见有实证支持。律师的存在会妨碍使用那种可能导致虚假供词的胁迫行为。而这一结论又与英国的情形相似，1984年《警察与刑事证据法》出台的头几年，几种强制性审讯方法的使用频率显著降低，最近的研究也证实了心理学家所认定的、存在问题的审讯技巧再也没有出现过。第二，有律师在场，犯罪嫌疑人使用沉默权的比例增加，这与第一点的作用有很大关系。(22)参见Willem-Jan Verhoeven and Lonneke Stevens, The Lawyer in the Dutch Interrogation Room: Influence on Police and Suspect Wiley Online Library (wileyonlinelibrary.com) ，18 January 2012 .这个实验基本反映了法、德、奥地利等国律师在场的真实作用，即保障犯罪嫌疑人基于自由意志进行供述抑或行使权利。律师在场本身对于讯问人员就是一种监督，这种威慑力量并不需要通过表达意见来体现。而实践表明，尽管对律师在场权作出了很多限制性规定，审讯人员还是对此心有抵牾，并没有真正将其视为实现公平审判的程序性设置。

(三)两种模型的对比和评价

藉由范式意义上的考察，无疑律师在场权的积极主义基调更裨益于实现犯罪嫌疑人的诉讼预期，但实践效果不免难如人意。一方面，律师在场权受到警察抵制，律师或许会惮于行使权利。在英国，一开始律师介入讯问活动的积极程度并不高，律师与警察处于很微妙的紧张对立关系，警察会采用补偿性策略来消除律师在场的预期负面影响。例如，他们会通过淡化犯罪的严重性，来鼓励犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利；或者暗示嫌疑人如果要求律师在场，他们的拘留时间会延长。即便律师在场，警察也会通过要求律师的座位远离当事人等方式限制律师的影响力。(23)参见L.Skinns,TheRightto Legal Advice in the Police Station: Past, Present and Future, Criminal Law Review 1 (2011), pp. 19-39.而律师一方也充满压力，他们想与警察保持良好的关系。实际上，部分律师希望通过资深警察的介绍向警局拓展业务，如果行使积极的辩护权抑或建议犯罪嫌疑人保持沉默，将会破坏这种“合作”关系。另一方面，对案情的陌生感掣肘了律师积极在场权的行使。如上文提及，在侦查阶段，警察披露的案情和证据十分有限。律师对于现有状况并不十分了解，无法有效地与警察沟通，也难以提供给当事人负责任的应对建议。因此，实践中英国的律师在场权常常以消极形式呈现。

消极主义面向的律师在场权则是当下更多国家的现实选择。积极律师在场权的实现不仅需要理念先行，还仰赖整体辩护资源的匹配。欧盟一直呼吁律师的“有效参与”，这就意味着他们必须具备足够的专业知识和技能，积极参与讯问活动已达到有效辩护的效果。律师资源以及财政补贴的捉襟见肘也是各个法域普遍存在的问题。以法国为例，受制于律师资源的有限，不得不调动值班律师来应对法律帮助的缺口，但是法国律师协会内部设置缺乏精细化，大部分参与值班律师计划者并不是刑事专家。实践中有值班律师甚至连基本的权利告知程序都不熟悉，而提供的建议往往就是与警察合作。法国刑法专家表示“由于对案件证据知之甚少，警察在讯问期间要求律师保持被动，律师只能做消极的观察者”(24)Violet Mols, Antwerp University, Prinsstraat 13, 2000 Antwerpen, Belgium; Maastricht University, Minderbroedersberg 4-6, 6211 LK Maastricht, the Netherlands：Bringing directives on procedural rights of the EU to police stations: Practical training for criminal defence lawyers,New Journal of European Criminal Law,2017, Vol. 8(3) 300-308.。这种现实的情况决定了只能以消极主义的在场权为主要模式。加上大陆法系国家追求客观真实的立场，以及对口供的重视，积极面向的在场权可能需要法律人的持久努力。转变侦查理念和充实辩护力量不是通过规范维度在朝夕间可以一蹴而就的。

综上，积极主义的在场权作为控辩平等武装理论下的理想做法，至少在目前的现实层面并不能完全发挥出制度优势，而广泛采纳消极主义立场的国家仍然存在着理念、制度以及资源的诸多限制，讯问时律师在场制度还需要不断完善和探索，渐进式向理想的积极主义模式迈进。为促进在刑事诉讼早期阶段的积极辩护，最近比利时、匈牙利、爱尔兰和荷兰四国开展了跨境项目，面向律师进行促进有效防御的培训(SUPRALAT)，提供技能和模拟演示，加强律师的思维演绎、跨学科知识和沟通技巧，(25)参见Violet Mols, Antwerp University, Prinsstraat 13, 2000 Antwerpen, Belgium; Maastricht University, Minderbroedersberg 4-6, 6211 LK Maastricht, the Netherlands：Bringing directives on procedural rights of the EU to police stations: Practical training for criminal defence lawyers,New Journal of European Criminal Law,2017, Vol. 8(3) 300-308.以期向欧洲各地传播成功经验。

三、律师在场权的模式选项：宏观视角的考量

在时下的改革背景下，无论从未来制度完善还是当下现实需要的角度考量，讯问时律师在场权变成现实且发挥实效，都是恰逢其时的。不过，律师在场的引入也要吸取过往的教训，充分考虑制度形态的本土化特质，着力于侦查讯问期间，却又要防止过度激进而造成的水土不服。对此，笔者认为，在我国选择律师在场权的消极模式似乎更有利于制度功能的发挥。

(一)我国司法环境之必然导向

我国的司法传统以及体制有着区别于域外法治国家的特殊性。侦查权在我国由侦查机关独立行使，无须经过司法审查；同时也非检警一体化，检察机关的介入程度十分有限。这就意味着我国的侦查权是几乎封闭的运行模式。这中间，侦查机关享有绝对的信息垄断权，检察机关只能起到有限的外部监督与事后监督，配合有余制约不足。由此，最终导致了侦查机关一家独大的强势地位。侦查权过于集中则直接造成了犯罪嫌疑人在侦查阶段的举步维艰。为此，必须打破侦查活动的封闭性，引入律师外部监督，规范警察讯问的方式和内容。

选择律师在场权的消极主义面向，更多是出于我国司法环境的考量。基于以上对本土法治资源的特殊性，侦查活动亟待外部力量的介入，进而确保监督讯问行为的合法有效，保证侦查人员没有侵犯犯罪嫌疑人的权利以及供述自愿性。这可以说是律师在场的最低限度的纲领要义。此外，制度土壤决定了制度移植的匹配程度，一方面，我国正处于刑事犯罪的高发期，侦查技术在进步，但是犯罪手段也愈发隐蔽狡猾，口供则是帮助破案的一个不得不考虑的重要因素。如果赋予律师在场的积极主义权限，不免会导致讯问活动步履维艰，过分维护犯罪嫌疑人的权利则丧失了侦讯原本的功能指向，从而增加破案的资源投入。另一方面，在我国时下的司法环境里，侦查机关长期处于强势地位，权力的过度集中造成辩护律师在侦查阶段的会见、调查取证等权利尚需保障。推行过分积极的律师在场权是一种不切实际的激进选择，短期内不会被广大侦查人员所接受，律师更会惮于发表意见。笔者认为，在现阶段能够保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，监督侦查人员以使其不敢使用隐蔽的违法方法进行讯问，是更加现实的目标选项。

(二)侦查效率与人权保障之价值平衡

侦查效率是打击犯罪的重要保证，而人权保障理念在当代刑事司法活动中愈发重要。违背程序正义的实体正义为非正义，这是法律人达成的共识。人权保障体现在程序的正当性以及被追诉人权利的周延性。一味强调侦查效率势必对人权造成侵害，而过分强调人权保障则会使侦查活动困难重重。各国的刑事司法活动都在追求侦查效率和人权保障两个维度的价值平衡，二者的力量此消彼长，但终极目标都是为了实现程序与实体的双重正义，在这个意义上，二者又是统一的。一国的司法文明程度集中体现在对人权的保障上，以及对侦查活动的监督和约束上。纵观世界，人权保障权利最完善者当属美国，1966年米兰达诉亚利桑那(Miranda v. Arizona)一案，美国确立了“米兰达”规则，将被追诉人获得相关权利的时间点提前到被逮捕之前，将人权保障功能发挥到极致，而通过后续有效的讯问技巧，并没有对侦查效率产生过多不良影响。

在这里，需要讨论录音录像制度作为替代功能的实施效果。可以说，录音录像制度无论从技术还是监督效果上均存在问题。技术维度上，实践中出现录音录像被剪辑、选择性记录、表演性记录各种伪造信息的现象，录音录像的质量不佳、存储空间不足等情形层出不穷；监督效果方面，录音录像不能作为证据随案移送，且调取困难，亦无法做到每案事后全程筛查录像。在非法证据排除体系中，对于需要予以排除的言词证据，除那些严重的逼供行为能够被录音录像证明以外，“威胁”、“引诱”、“欺骗”等行为则很难被有效鉴别。而当今社会，刑讯逼供属于比较粗糙低级的人身强制方法，越来越少被采用。取而代之，侦讯行为已然进阶到心理强制时代，最具代表性的就是美国的Reid讯问法：通过连续诱导性讯问，击垮嫌疑人的心理防线从而使其被迫认罪。(26)参见孟婕：《论虚假供述的诱发及遏制——以美国Reid讯问法为研究视角》，载《证据科学》2018年第6期。随着时代发展，非法讯问越来越隐秘，单单依靠录音录像制度根本难彰其效。而律师在场相较于录音录像具备制度的灵活性，因为律师作为法律专业人才可以明辨讯问活动是否存在隐蔽的违法现象。同时，人员在场带给警察讯问的压力要远大于机器设备，律师的监督能够起到倒逼侦查者提升讯问技巧、完善讯问提纲等作用。尤其对于有一些社会影响的案件，在公众舆论和政府的施压下，侦查人员很容易牺牲犯罪嫌疑人的权利而达到追诉犯罪、维护社会稳定的目的。讯问时的消极主义在场权能够实现最低限度的监督作用，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵害，又不会过度影响讯问活动和侦查效率的实现，是平衡人权保障和侦查效率的现实之选。

(三)辩护权发展之必然过程

辩护权在我国的发展是非常曲折艰难的。在相当长的时期内，侦查阶段不允许律师参与或者不承认其辩护人的地位，侦查阶段律师的辩护功能近乎为零，伴随着法律人的不断努力和法治环境的改善，直到2012年《刑事诉讼法》才明确规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，相应的诉讼权利在近些年得到了较为有效的保障。可以预见，侦查阶段“承认律师辩护人地位——完善既有辩护权利——扩大辩护权利”是我国作为法治“发展中国家”符合规律的走向，也是域外法治发达国家的历史轨迹。(27)法国经历了从预审法官讯问时律师在场权扩大到包括司法警察讯问时律师在场权这一发展过程，德国作为西方国家中几乎唯一不承认律师在场权的国家，于2017年通过修法，正式规定讯问时律师在场权。可以看出，律师在场权是辩护权发展的必然走向和应有之意。

根据刑事诉讼法和《公安机关办理刑事案件程序规定》，辩护律师在侦查期间没有阅卷权，只能依靠与侦查机关有限的沟通，以及只言片语的会见来初窥案情。同时，侦查阶段案件事实和证据处于变动不居的状态，寥寥几次会面并不能掌握全部进度，只能通过加强律师的“存在感”来增大把握程度。消极面向的律师在场权恰恰可以起到弥补作用。一方面有助于加深对案件的了解，包括嫌疑人事后可能遗忘的审讯或供述的细节，为后续审判阶段的实体辩护做好准备；另一方面有助于有效监督侦查人员的讯问活动，一旦发现违法讯问，事后能够及时申请启动程序性制裁程序，防止“带病”证据污染审判。此外，消极主义在场权还能有效抑制侦查机关恶意报复的冲动，将刑法滥用之可能降至最低维度。这类在场权要求律师做到保证讯问的连贯性、完整性，通过书面报告的形式反馈意见和行使权利，减少与侦查机关的对抗，多发挥沟通协商的功能。与侦查机关建立一个和谐的共处模式，有利于辩护权的最大化实现，更有利于营造一个健康积极的辩护生态。

(四)与中国司法改革现状之高度契合

中国司法改革的精神内核可以阐释为优化机构资源配置，以实现司法公正、人权保障，维护司法公信力。习近平总书记多次强调要以人民为中心，让每一个人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。在刑事诉讼场域内，公平正义不仅体现在实体结果的处理上，更体现在犯罪被追诉人的切身感受上。是否在诉讼程序中保证了被追诉人基本的诉讼权利和人格尊严，同样是评判司法公正的重要根据。再具体化到诉讼阶段，侦查作为刑事诉讼的开端，虽然是为审判阶段做准备，但很大程度上奠定了案件的走向。故而，侦查阶段的人权保障尤为重要，离不开律师在场权的配合。

当下司法改革的重要成果当属案件分流机制——速裁程序和认罪认罚从宽制度，立法目的是通过建立犯罪嫌疑人认罪的激励机制，提高案件处理效率，节约司法资源。而所节约的司法资源应然地投入到犯罪嫌疑人不认罪的普通程序中，落实庭审实质化，形成良性的单向补给系统。无论在认罪案件还是不认罪案件中，保障被追诉人供述自愿性均是正当程序之要求。而囿于认罪认罚从宽制度下，被追诉人的诉讼权利会因为程序简化而大为减损，所以保障犯罪嫌疑人认罪自愿性可以说是制度的生命线。只有律师在场，犯罪嫌疑人面对强大的追诉机器、封闭的环境才不会因胆怯、心理压力过大而选择认罪。只要处于持续压迫性和封闭性的审讯活动中，犯罪嫌疑人被动认罪可能性极高。相反，因有律师在场，可以起到弥合嫌疑人和讯问人员对立紧张关系的作用，以往有些犯罪嫌疑人可能会因身份的对立和内心的孤独感而拒绝配合讯问人员，不信任讯问人员给出的坦白政策。如果律师在场，犯罪嫌疑人基于对律师的信任反而会采取更积极的态度，基于自由意志作出利己的选择，当真正的罪犯认清自身环境和认罪优惠时，趋利避害的心理往往会驱使他们放下侥幸心理，主动认罪。反之，因有律师的监督和见证，还会大大降低犯罪嫌疑人在庭审阶段反悔几率，避免程序回流，达成认罪认罚从宽制度的立法目的。这个层面来说，律师在场不但不会对实体裁判造成结果贬损反而有所裨益。

四、律师在场权之微观构建：消极主义面向的具体落实

通过横纵比对的结合，笔者更青睐于以消极主义面向来打造中国的律师在场权。从如下几个方面的细节中，我们可窥探到中国实践与此类律师在场机制之间的耦合关系。

(一)案件类型

在以往讨论在场权实现的范围时，论者大体上聚焦于性质严重的案件和未成年人案件。而时至今日，笔者认为应当全面放开案件标准，即全部案件中实现律师在场权。原因有二：第一，从案件类型的角度分析，以认罪与否来划分，被追诉人不认罪的案件，尤其需要保障当事人讯问过程中不受非法强制；而在认罪案件中，结合认罪认罚从宽制度，认罪的幅度和动机也离不开律师的见证和保护。以案件轻重来划分，侦查机关对重罪案件的重视程度自不待言，极易侵害犯罪嫌疑人的权益；在轻罪案件中，犯罪嫌疑人若不认罪，侦查人员仍然可能违背嫌疑人的自愿来非法取证。综上，在所有刑事案件中都存在需要律师在场帮助的现实可能性。第二个原因是我国当下的刑事律师已突破四十万人，(28)我国律师队伍从1979年的200多人发展到2018年底的42.3万多人，律师事务所由70多家发展到3万多家，解决了全国174个县无律师问题，实现了县域以上律师服务全覆盖。参见http://www.moj.gov.cn/Department/content/2019-05/05/613_234469.html，访问日期：2019年9月28日。法律援助体系不断发展和细化，值班律师制度业已成熟。律师资源与过去不可同日而语，完全可以承载律师在场制度的实现。

(二)供给主体

在当前司法改革和最新立法下，律师作为律师在场权的供给主体出现了新的变革和机遇。随着我国全面确立值班律师制度，不仅丰富了法律援助体系，扩大了法律帮助的范围，同时为律师在场权的落地生根提供了现实可行的制度支撑。从制度目的看，律师在场制度与值班律师制度如出一辙，都是为了保障被追诉人的权利不受侵害，加强防御力量，二者均具有制度衔接的合理基础。值班律师作为在场律师的来源保障，既可以及时帮助犯罪嫌疑人，又可以在一定程度上提高侦查行为的效率。(29)参见中国政法大学法律实证研究中心课题组：《侦查讯问中律师在场可行性报告》，载《人民法治》2017年第13期。笔者认为，应当打造“委托人——值班律师(法律援助律师)”的双层服务保障结构。对于已经有委托律师的当事人，公安机关应当通知辩护人在一定时间内到规定地点，比如六个小时之内出席讯问活动；对于没有委托律师的被追诉人，应当根据值班律师手册，随机通知当值的值班律师于一定时间内前来提供在场帮助。待被追诉人及其家属自行委托律师后，值班律师方可结束服务工作，并收取被追诉人一定的服务费用。与此同时，探索建立值班律师向法律援助律师和委托律师的转化程序。一种情况是，如果该被追诉人符合指定辩护的条件，值班律师可以转为法律援助律师继续跟进案件，对于法律援助案件的补贴标准也相应根据律师工作量进行调整。另一种情况是，在被追诉人提出申请并双方自愿的情况下，值班律师可以转为委托律师，与当事人签订委托合同并担任辩护人。这一做法可以激励值班律师提供在场服务的积极性，增强工作的责任心，真正做到监督侦查讯问行为，保障犯罪嫌疑人权利。

(三)权利类型

在英美法系国家，原则上律师在场才能开始讯问活动，除非当事人明确提出放弃权利，这是一种选择性的权利；而大陆法系国家，以意大利和俄罗斯为代表，颇有家长制作风，将律师在场权作为口供可采性的必要条件，属于强制性权利。鉴于我国的诉讼传统和法制环境，不宜采用强制性的律师在场权。将选择权交给被追诉人不失为一种灵活的、恰当的制度安排。一方面，被追诉人享有启动权利的自主权，可以依据自身情况来决定是否需要律师在场，满足个性化需要；另一方面，承继前文主张，对于没有委托辩护人的被追诉人而言，可以寻求值班律师的在场支持，其非强制性属性合理使用了法律援助律师资源，而没有造成资源不必要的浪费。

(四)流程设计

1.权利启动程序。权利告知是权利保障的基础性措施，也是权利的启动程序，侦查机关负有告知嫌疑人有权获得律师帮助的义务。侦查机关及其有关人员违反权利告知义务要承担严厉的程序性制裁，获得的口供将丧失证据资格，只有如此才能保证权利的落实到位。具体来说，首先时间节点上，侦查人员必须在第一次正式讯问开始前或对犯罪嫌疑人采取强制措施时，向犯罪嫌疑人传达其有权申请讯问时律师在场帮助；其次，权利告知的方式，要采取“口头+书面”的双重确认形式，在公安机关现有的权利告知书中加入有关律师在场制度的说明，同时依法解释给犯罪嫌疑人听，让其自由选择，若犯罪嫌疑人主动放弃该权利，要书面确认并写明理由，由犯罪嫌疑人签名或按手印，形成的材料放入案卷存档。

2.权利运行程序。一个事物能够发展壮大，是内外因共同作用的结果。在律师在场权的实现场域，律师的作用是内因，侦查机关的配合和保障则是外因。只有两方面共同努力，才能成就一项制度的良好运行，权利才能落到实处。而在场律师的规范主要有以下方面：第一，律师全程在场监督讯问活动，不得干扰、打断侦查人员的讯问活动，讯问结束后在侦查人员的主持下核对讯问笔录，若有错误指出让其补充或改正，更正后在讯问笔录上签字。第二，事后撰写讯问观察报告，若发现讯问存在违法现象，及时反馈给侦查机关或向同级检察院提出申诉或控告。第三，委托律师和值班律师都必须遵守职业道德和侦查秘密的规定，不得散播、透露侦办案件的情况，不得影响舆论导向。

侦查机关的配合和保障方面。第一，除非紧急重大案件需要立即开展讯问活动，尽量将讯问活动合理安排在白天，方便律师出席。地点则设置在公安机关的审讯室或看守所的提审室。第二，在每次讯问前，将时间、地点尽早告知律师，避免突袭审讯带来律师无法出席的情况。第三，借鉴域外国家的做法，当嫌疑人提出需要律师在场的时候，审讯工作必须立即停止，待律师到位后方可恢复讯问。第四，若律师对讯问过程有异议，不得强迫律师在讯问笔录上签字确认。

3.权利救济程序。有权利必有救济。对于律师在场权的救济，主要是针对侦查人员不履行告知义务，且侵犯律师在场权利的行为，律师可以主张的救济途径。严格口供规则和非法证据排除规则，完善和细化程序性制裁，将侵犯律师在场权所获得的口供严格排除，且不得作为定案的依据，以此来保障犯罪嫌疑人获得律师在场帮助的底线自由。

4.限制与例外。有原则亦应有例外。即便是域外律师在场权较为成熟的国家，也规定了一些限制和例外，主要是基于利益权衡和权利侵害最小化的考量结果。美国联邦法院对米拉达规则设定若干例外，比如公共安全和个人安全的例外；英国1984年《警察与刑事证据法》也规定了在紧急情况，警察可以延迟犯罪嫌疑人获得律师帮助的时间。(30)英国1984年《警察与刑事证据法》中规定，如果律师的介入“将妨碍或者损害与某一严重可捕罪有关的证据，或者将对他人造成损害或者身体伤害；或者将惊动其他因涉嫌实施此类犯罪而获得的财产进行追索”，那么警官可以授权延迟犯罪嫌疑人向律师的咨询。我国设置律师在场权的限制可分为严格限制和一般限制，严格限制可以参考限制律师会见的两类案件，《刑事诉讼法》第39条第3款规定的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，禁止律师在场的申请。一般限制意味着延迟律师在场权的实现，针对需要紧急侦查的案件或证据随时面临损毁、灭失或同案犯存在潜逃风险的情况，侦查人员可以立即开始讯问，但事后需要向上级书面汇报原因，待紧急情况消失后，及时恢复律师在场权的申请通道。

结语

历史的车轮滚滚向前，制度的演进生生不息。于过去而言，律师在场权可谓是学者期盼不已又好似一场“自作多情”的奢望。而在当前，消极面向的律师在场权已然具备现实可行的条件和紧迫的制度需要，构建好这一制度，是完善辩护制度、推动刑事诉讼程序化改造的关键环节。期待在不远的未来，律师在场权将会像很多业已实现的权利一样常态化，甚至会向积极面向而发展。