“鬼畜”视频的平台侵权责任研究*

雷逸舟

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出：从“鬼畜”视频争议谈起

“鬼畜”视频是一种新的艺术形式。从形式上看，它属于剪辑重制视频(1)除了“鬼畜”视频以外，还有其他类型的剪辑重制视频，如将电影剪辑拼接，介绍主要情节的电影介绍视频等。但这些视频的生产方式没有改变，其侵权责任问题可按照网络侵权的一般法律规则处理，本文不赘述。，视频的制作者将现有视频剪辑，并通过技术手段放缩或调整音高、音调，再将编辑过的素材拼接起来。与一般的剪辑重制视频不同，“鬼畜”视频通过技术手段，使视频中的人物形象、声音与视频的背景音乐形成一种同步感和节奏感(如模拟说唱)，或逐字拼接形成新的歌曲，同时保持画面和音质不变，保留原视频人物形象的特征(2)“鬼畜”可以进一步分为“鬼畜调教”“音Mad”“人力VOCALOID”三类，但其基本原理是一致的，如无特殊说明本文不做区分。。与“鬼畜”视频的制作原理比较接近的是书法中的“集字作品”，即将书法家在不同作品中的单字拼接在一起形成一幅新作品。

“鬼畜”视频起源于日本视频网站Niconico，因引进中国的第一部鬼畜视频的日语名称中有“鬼畜”二字，绝妙地概括了“鬼畜”视频中常用的反复重复、扭曲声调的剪辑技术，此后，“鬼畜”就逐渐成了此类视频的中文名称[1-2]。目前国内最大的“鬼畜”视频平台是哔哩哔哩弹幕视频网。

制作“鬼畜”视频可能侵犯他人的权利。2019年4月，偶像明星蔡徐坤因自己在哔哩哔哩平台被“鬼畜”而向该平台发出律师函。律师函控诉“鬼畜”视频属于“恶意剪辑”，称该网站存在大量侵犯蔡徐坤权利的视频内容，存在故意诽谤和侮辱性表述，侵犯了蔡的名誉权、肖像权。哔哩哔哩网当晚回应了律师函称“相信法律自有公断”，并附上《人民日报》2002年的文章《从范志毅败诉，看舆论监督中“公众人物”的名誉权问题》[3]。显然，哔哩哔哩网认为蔡徐坤作为公众人物，其名誉权应有限制。除了人格权侵权，“鬼畜”视频还可能侵犯被剪辑视频作者的著作权。如有影视作品的权利人就认为，“鬼畜”视频制作者擅自剪辑自己的视频作品，侵犯自己的著作权[4]。但“鬼畜”视频的创作博主们(3)博主指制作、上传视频的B站用户，包括鬼畜视频的创作者。显然不这么认为，他们主张拥有创作自由，反而更密集地发布蔡徐坤的“鬼畜”视频，以此表达对律师函的回敬。

按理说，构成侵权的是“鬼畜”视频的作者，但正如蔡徐坤决定将律师函发给哔哩哔哩平台一样，权利人总是希望视频平台能够承担责任。这既是因为平台更有财力，又因为追究视频作者的直接侵权责任，需要起诉成百上千个视频作者，在程序上是非常困难的[5]。那么，视频平台应该承担责任吗？侵权责任如何分配？针对视频平台的侵权责任，学界已经有了较为丰富的研究[6-16]。但“鬼畜”视频与以往的网络视频，特别是剪辑重制视频相比，在内容生产方式等方面存在特殊性，使得“鬼畜”视频的平台侵权责任的认定有了重新研究的价值(4)正是由于“鬼畜”视频有这种特殊性，使其成为在法学上有意义的一个新的视频概念，不能笼统地用“剪辑重制”视频概念加以讨论。。本文希望借助“鬼畜”视频这一新的视频形式，对探讨互联网生产方式的演变对网络平台侵权责任规则的影响有所启发。

二、既有法律规则和研究评述

通常来说，网络平台的侵权责任属于间接侵权责任(5)在我国法中没有直接使用“间接侵权责任”这一概念，它来自美国法，被学术界用来与直接侵权责任对举。在美国法中，可能的间接侵权责任包括“帮助侵权责任(contributory liability)”“诱导侵权责任(liability of induces infringement)”和“替代侵权责任(vicarious liability)”。在我国，“帮助侵权责任”和“诱导侵权责任”分别对应共同侵权中的帮助侵权责任和教唆侵权责任，而“替代侵权责任”仅包括《侵权责任法》第32条的“监护责任”、第34条的“用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任”及第35条的“个人劳务关系中的责任”。由于我国法中的替代侵权责任涉及的规则相对固定，因此较少用以解决网络平台的间接侵权问题。学界一般也认为我国法中的网络服务提供者的间接侵权责任是共同侵权责任，而不涉及替代侵权责任。[11,15,17-18]，这是指网络平台虽未直接侵犯他人权利，但根据法律规定需要其部分或全部承担平台上用户侵权责任的，构成间接侵权责任。认定间接侵权责任，通常应用网络侵权的基本原则——“避风港”原则确定。具体而言，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第2至3款规定了网络侵权的平台间接侵权责任。《信息网络传播权保护条例》第14至17条、第20至23条则规定了著作权领域的平台间接侵权责任。

间接侵权以直接侵权的存在为前提，“鬼畜”视频可能造成的直接侵权，包括侵犯被剪辑的素材视频(原作)的著作权或素材中人物的人格权。目前大多数讨论“鬼畜”视频侵权责任的文献常围绕“鬼畜”博主们的创作自由与著作权、人格权两种权利的权衡展开[1-2,19-22]。著作权侵权方面，需要判断对素材的使用是否构成合理使用[6]。对名誉权侵权的权衡框架则更加抽象，主流观点是“公众人物的名誉权保护受到限制”[23]。此外，还有学者主张“鬼畜”视频属于戏仿作品(6)戏仿又称“滑稽模仿”“谐仿”，指“同时模仿和扭曲原作又取笑原作的作品”。“鬼畜”视频将素材作品中特征性的片段截取出来，剪辑、编排成新作品，它通过“鬼畜”原作——用扭曲的素材重现原作，同时取笑了原作，因此“鬼畜”视频也属于戏仿。，在一般的利益权衡的基础上，也应该给“鬼畜”视频一定的额外保护(7)这种思路的典型例子是有媒体直接援引苏力教授关于戏仿保护的文章来分析“鬼畜”视频侵权的问题。(参见https://www.guancha.cn/SuLi/2018_05_15_456796.shtml)[6,24-31]。从学界的这些讨论来看，“鬼畜”视频在某些情况下，确实可能侵犯他人的著作权或人身权。本文重点关注的问题是，播放“鬼畜”视频的网络视频平台是否要承担责任？“鬼畜”视频给网络视频平台带来的责任同一般的侵权影视作品责任有什么区别？

(一)“鬼畜”视频的平台间接侵权责任认定

目前关于网络视频平台的责任，我国《侵权责任法》适用“避风港”原则。平台在接到权利人的侵权通知后，及时采取必要的断开、移除措施，即可免于承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”此外，“避风港”原则还包括“红旗”规则，对于显而易见的侵权内容，平台需要主动删除，否则也要承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”(8)“通知-删除”规则、“红旗”规则都是“避风港”原则下的法律规则，但《侵权责任法》第36条第3款跟“红旗”规则并不严格对应。[32]蔡徐坤发出的律师函也体现了这一内容，由于蔡没有事先以通知的方式要求平台删除涉嫌侵权的视频，律师函中直接援引了“红旗”规则，要求视频平台主动删除明显的侵权内容，律师函中对应的表述为“贵司网站上还存在大量显而易见侵权的信息”。

(二)平台责任缺位造成的维权困难

目前的法律规则和学理认知总的来说过度地保护了视频平台。按照上述规则，视频平台几乎不可能为“鬼畜”视频承担间接侵权责任。期待平台主动依据《侵权责任法》第36条第3款删除“显而易见”的侵权“鬼畜”视频非常困难。这是因为视频平台和权利人对“显而易见”的理解大相径庭，关键是法院如何理解“显而易见”。在中国法中，可以参见“新传在线(北京)公司诉全土豆网络科技公司案”。该案中，原告起诉被告在其运营的土豆网上未经许可播放电影《疯狂的石头》，侵犯了其著作权。二审法院认为“由于涉案作品《疯狂的石头》在当时是大陆热播的影片，上诉人在审片过程中不可能不注意到该影片的上传属于未经许可的侵权行为”(9)参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书。。另外，也可以参考美国法对“显而易见”的定义，如在“Corbis公司诉亚马逊网案”中，法院指出“显而易见”的标准是站内商户在网店页面使用了“盗版”“破解版”等明确的侵权语言，而这些用语就是“红旗”规则可以适用的标志(10)参见Corbis Corp. v. Amazon. Com, Inc., 351 F. Supp. 2d 1090 (W.D. Wash. 2004)。。中美两国法院对“显而易见”的理解虽有不同，但“鬼畜”视频的素材不可能是正在上映的电影，“鬼畜”视频也不会明确使用侵权标志语言。总而言之，就目前的法律规则和学说来看，要认定平台承担“鬼畜”视频的侵权责任是非常困难的。

但“鬼畜”视频又比一般视频更需要平台的审核和监管。其一是因为“鬼畜”博主密集、反复使用某段素材，可能使“转换性使用”原则失去意义。“鬼畜”视频中总是部分保留原作内容，而不同的创作者选择保留的内容又各不相同，从概率上说，只要看得足够多，观众完全可以实质上观看原作的全部内容(11)如在哔哩哔哩网上经常被使用的“鬼畜”素材——1994年版电视连续剧《三国演义》第69集诸葛亮怒斥王朗的片段，将其用作素材的“鬼畜”视频超过了1000条。观众完全可以通过这一系列视频实质上观看这一集的内容。。其二是因为群体性的嘲讽、调侃显然意味着需要适当强化对权利人名誉权的保护，这种对具体自然人(如蔡徐坤)的群体性的嘲讽、调侃会带来比个别的文艺评论更大的精神压力，甚至有“网络霸凌”的嫌疑。一如前述，直接起诉涉嫌侵权的博主比较困难，平台也缺乏主动承担治理责任的动力，这种局面凸显了对“鬼畜”视频的维权难度。为什么对“鬼畜”视频会出现这样的矛盾和维权困境？笔者认为，这与目前的平台责任理论对平台生产方式的考虑不足有很大关系。

(三)生产方式的侵权责任意义

“避风港”原则的基本原理是将平台视作一个中立的信息展示者[7,33]，不要求平台对用户上传内容进行事前(上传前)审查。因为用户会上传海量的内容，而事前审查义务会给平台造成很大负担。对于这个问题，无论是在美国国会对《数字千年版权法》的报告中(12)参见H.R. Rep. No. 105-551, at 57 (1998)。，还是我国学界的学术讨论中，都已做了相当充分的探讨[11,15,17-18]。如果视频平台不再仅仅是信息展示者或通信通道，它就需要对侵权内容承担更高的注意义务。

从侵权法的一般原理看有两个理由。其一，如果平台在视频的创作、上传、分发过程中起到了组织、管理的作用，同时为视频创作提供了一定的经济激励，那么用户上传侵权视频造成的风险应由平台承担，平台有义务管理风险并承担用户造成的损失[17,34]。其二，平台通过用户上传视频获得了直接的经济利益，如用户缴纳的会员费用、广告收入、网站流量和知名度等，根据在风险中获益的人应当承担风险的不利后果的原理，平台理应(至少是部分)承担用户上传视频造成的侵权责任[17,34]。平台责任设置应当在治理效果和平台发展间取得平衡。网络平台承担责任的程度应同平台对用户的组织程度、平台利用内容营利的多少成比例。相对封闭的平台需要承担更多的监管义务，需要对用户行为采取一定的控制措施。而相对开放的平台，应承担及时处理权利人提出的侵权行为、监控明显的侵权行为与反复出现的侵权行为[17]。

“生产方式”是对不同平台对用户上传内容的组织和介入程度的类型化概括。如本科勒(Yochai Benkler)提出的“同侪生产”(peer production)[35]，齐特林(Jonathan Zittrain)提出的“创生性网络”等[36]。国内学术界如胡凌教授提出的互联网“非法兴起”[37]，吴鼎铭博士提出的传播受众的“劳工化”过程等[38]。这些概念从“生产性”的角度概括了互联网内容生产与传统由市场、企业组织的内容生产间的差异。但学术界对这一问题的研究仍显不足，对平台的生产方式的理解往往是二元化的。有学者认为平台实际上起到了商业活动组织者的作用，而不再简单地作为中立第三方提供商业活动所需的基础服务和信息。也有学者认为，平台本质上仍然是数据和信息的通信通道，即便平台对信息或内容作了少量分类、排序，仍然没有改变其通信通道的本质[39-40]。以上对互联网生产方式的学理概括也因此相对抽象，侧重于宏观层面讨论平台如何调动、配置生产资源，如何吸引用户参与生产及参与行为是否使其超过了中立的通信通道的边界，而缺乏对用户如何形成创作者群体，平台如何组织群体生产内容的考察。

“鬼畜”视频提供了一个极佳的例子。“鬼畜”视频的特殊性在于这一概念本身是由平台“发明”出来的，其创作和发布高度依赖于平台，因此平台在组织用户、鼓励创作、发布视频内容等方面所起作用相对明显，在此基础上讨论平台责任规则的重构能够做到有理有据。因此，本文选取“鬼畜”视频这一概念，讨论平台为什么应为此类视频潜在的侵权承担更多的责任。尽管“鬼畜”视频本身只是一种小众“亚文化”内容，但解剖这只“麻雀”让我们更清楚平台生产方式和平台责任规则间的联动关系。

三、迷群生产：“鬼畜”视频的生产方式

对“鬼畜”视频维权之所以困难，是因为当前的法律规则没有考虑视频的生产方式，特别是视频平台在“鬼畜”视频创作和生产中发挥的作用。“鬼畜”视频的生产构成一种新的内容生产方式，即“迷群生产”。这种生产方式由“鬼畜”视频的娱乐性来源所决定，视频平台对这种生产方式的形成和维持起到了关键性作用。

(一)“迷群生产”的概念

所谓“迷群生产”是一种由视频平台组织，粉丝(或业余爱好者)主导的内容生产方式。“迷群”中的“迷”是对英文Fans的翻译，另一常见的中文翻译是“粉丝”，粉丝的群体即为“迷群”[2]。由粉丝群体主导的生产过程与前互联网时代、Web1.0时代截然不同。在互联网之前，内容的生产是中心化的，由专业的内容生产者(如影视公司)制作，通过少数渠道(如影院、电视台)发布。在Web1.0时代，尽管一般人也可以通过互联网发布自己创作的作品，但创作门槛较高，因此创作者的范围只扩展到了少数有创作能力和技术能力的个体，如《一个馒头引发的血案》的作者胡戈。到了Web2.0时代，视频平台的出现、迷群的组织和技术的进步让创作的门槛降低，更多的一般用户也能参与到内容生产中来，内容生产呈现去中心化的格局。同时视频平台出于自身利益的考虑，也会投入资源鼓励普通用户参与创作。如果把胡戈比作天才“戏仿家”的话，他只能“手工生产”戏仿视频，而视频平台通过组织迷群，可以像一座“戏仿工厂”那样批量“工业生产”戏仿视频。

另外，迷群生产也不同于一般的用户生成内容(UGC)[41]。相比于用户出于兴趣分散生产互不相关的视频内容，迷群生产有其自身的特点：一是迷群共享一套素材和符号，但成员各自创作；二是迷群内部存在一定的结构和创作者世代，迷群并非完全自然产生。视频平台既是迷群活动的虚拟空间，也是迷群形成的组织核心。

(二)迷群与模因库：“鬼畜”视频娱乐性的来源

“鬼畜”视频之所以需要“迷群生产”，由其娱乐性来源决定。如果没有视频平台组织的迷群，音MAD视频永远只是外国人的无聊剪辑，而迷群是音MAD视频成为“鬼畜”视频得以本土化，并在中国用户眼中变得有趣的根源和动力。作为戏仿的一种新形式，“鬼畜”视频的娱乐性同样建立在观众对素材视频的熟悉上[24]，它追求“新鲜的熟悉感”。好的“鬼畜”视频能够贴切地运用素材，让观众识别出原素材，但同时素材的用法又出人意表，达到新奇的表达效果。

“鬼畜”视频素材的熟悉感有两类来源。一类同传统的戏仿作品一样，作者出于评论的目的将观众熟悉的内容用作素材，通过“鬼畜”扭曲这些内容，来表达自己批评或调侃的态度[24]，比如最知名的“鬼畜”素材“金坷垃化肥”广告。这段广告最初走红是因其浮夸的宣传用语，使用这段素材是为了表达对浮夸、虚假广告的讽刺。观众可能并不熟悉具体的广告片段，但对其代表的社会现象很熟悉，进而会产生熟悉感。另一类视频相对简单粗暴：谁“火”就“鬼畜”谁。它主要针对互联网尤其是在社交媒体上被“病毒式传播”的各类视频，典型的如“大力哥”“张全蛋”等。这两类视频并不泾渭分明，各种素材会逐渐混同：因为走红而被用作素材，又因被“鬼畜”而更加走红。素材越积越多，逐渐形成了“鬼畜素材库”。某段时间内，绝大多数的“鬼畜”视频素材都来自素材库，以保证“新鲜的熟悉感”。当然，素材库不是封闭的，不断有新的人物或素材加入进来，与此同时，也会有一些逐渐被遗忘。

模因理论可以进一步帮助我们理解“鬼畜”视频与“迷群”的关系。前述“鬼畜素材库”，本质上是模因库，而模因的形成和应用又依赖于迷群的存在。模因是生物学家道金斯在《自私的基因》中提出的概念，他将模因定义为社会文化中被模仿而传播的基本信息单位，从而与基因相对(13)模因(meme)的拼写模仿了基因(gene)一词，与生物学中基因是被复制而传播的基本信息单位相对应，词源上来自希腊语的“被模仿的东西”(mimeme)。。模因概念对“鬼畜”视频至关重要。首先，模因被反复使用和模仿，是前述“新鲜的熟悉感”的主要来源。其次，模因的反复套用是大量生产“鬼畜”视频的前提[42-43]。戏仿作品的创作对作者的艺术品味和技巧要求很高，既要贴切地扭曲原作，又要在保持原作特征的同时，表达自己的思想。而模因的应用让“鬼畜”视频的创作难度大大降低，同一段素材被反复套用，其用法逐渐固定下来，但会根据具体每部视频戏仿的目标不同作细微修改。在这个意义上，“鬼畜”视频可以理解为通过形成模因使戏仿手法固定的过程。戏仿作品的创作也就从“作文题”变成了“仿写题”，甚至是“填空题”。“鬼畜”的兴起依赖于模因，而模因的生成则依赖于迷群：“当某种思想或某种信息模式出现，在它引致别人去复制它或别人对它重复传播之前，它还不算是模因。只有当这种思想或信息模式得以传播、仿制才具有模因性。”[44]某段视频只有被反复模仿，才能成为模因，而这是由一个认同和了解“鬼畜模因库”的作者迷群共同完成的。

(三)视频平台组织下的迷群生产

视频平台(14)这里的视频平台实际上指首先引进“鬼畜”视频的AcFun网和拥有目前最大的鬼畜区的哔哩哔哩网。但是只要任何平台符合这部分讨论的标准，就应当承担相应的责任，因此我们用“视频平台”泛指一切符合这些标准的平台。对“鬼畜”视频的创作组织体现在以下几方面。第一，发明了“鬼畜”这一概念。“鬼畜”需要迷群，而迷群形成又需要明确“鬼畜”概念，从而将“鬼畜”与其他的剪辑重制视频、戏仿视频相区别。视频平台明确“鬼畜”是一种独立种类的视频，并用一个专门的分区展示它，形成了一种与游戏直播、动漫、影视作品不同的作品类别。

第二，平台帮助“鬼畜”迷群的形成，并激励博主创作更多的视频。迷群大致可以分为核心博主、创作博主和观众。核心博主往往是最早的一批“鬼畜”创作者，同时是某些常见模因最早的使用者，并在长期的创作中积累了大量的关注者。平台在这些博主的“走红”过程中发挥了很大作用(15)比如哔哩哔哩曾经给最早的四位比较著名的“鬼畜”博主取名为“四大欠王”，并对他们进行宣传。。一般的创作博主通常跟随核心博主的创作，使用核心博主的模因素材，在反复模仿中使模因固定化。而观众则通过播放、点赞、“投币”、收藏等方式表达对作品的态度。新的创作博主也会逐渐脱颖而出成为新的核心博主世代。如2018年“鬼畜”博主小可儿发布的以赵本山小品为素材的作品《念诗之王》获得了巨大成功，该博主也借此跻身核心博主行列，赵本山小品也成为“鬼畜”的重要模因，被其他博主广泛模仿应用。视频平台会通过多种手段激励迷群生产“鬼畜”视频，视频平台设置了“鬼畜”视频制作教程(16)鬼畜视频教程可见哔哩哔哩网教程区。(参见https://www.bilibili.com/v/kichiku/course/?spm_id_from=333.5.b_7072696d6172795f6d656e75.75#/)，并通过举办相关活动激励新“鬼畜”博主产生。视频平台为新博主提供了经济奖励和流量扶持，这些创作者中又有少数能够成为新的核心博主(17)推广活动如鬼畜区特有的黄绿合战和全站共通的新星计划等。黄绿合战是哔哩哔哩网鬼畜区的年度比赛，以创作者投稿、观众投票的形式选出优胜方，优胜方除了获得奖品、奖金，还会随着活动获得更多的曝光和流量。2019年黄绿合战的优胜方奖金达到了1万元人民币。(参见https://www.bilibili.com/blackboard/activity-yellowVSgreen4th.html)。另外，平台还通过提供“投币”“打赏”等经济手段激励博主制作和发布新的“鬼畜”视频。

第三，平台对视频内容进行了分类、编排和推荐，积极推广“鬼畜”亚文化。平台还通过视频推荐吸引和扩大“鬼畜”迷群的范围，在平台首页的推荐部分，专门有一个分区向观众推荐“鬼畜”视频，如果账号留有观看“鬼畜”视频的记录，这种推荐会出现在更显眼的位置。除了直接的占据用户注意力的流量推介外，平台还花费很大力气推广“鬼畜”亚文化，如共青团中央入驻哔哩哔哩网，随后发布了“官方鬼畜”[45]。两者的合作标志着“鬼畜”亚文化更多地为主流文化所接受。

总而言之，平台通过“鬼畜”视频创造了新的娱乐需求。此前的研究中，学者们往往只看到平台不断将线下的资源数字化[37]。“鬼畜”视频提示我们，平台除了数字化既有资源，还会“无中生有”，在没有任何资源的地方“发明”资源。这个发明的过程通常意味着降低创作门槛，鼓励更多用户参与到创作中来，被平台“俘获”成为新的“数字生产者”[46]，为平台带来巨大的流量和利益。“发明资源”与自然形成的亚文化不同。如“鬼畜”视频的兴起不同于中国嘻哈文化被“中国有嘻哈”节目搬上电视屏幕，后者代表了一个自然产生的亚文化是如何被主流文化驯服，并加入生产性元素，最终成为整个娱乐产业的一部分。而“鬼畜”视频先天带有“人工”的色彩，它从剪辑重制视频、戏仿作品等概念中被特意区分出来，从而使迷群获得了身份认同。模因的应用和剪辑技术的普及极大地降低了其创作门槛，让更多用户在观看之余有了“我也能做”的想法，从而为平台固定了一批生产者。“鬼畜”视频只是被发明出来的数字资源中的一个例子，另外还有Vlog、古风翻唱等，这些视频门类的边界不如“鬼畜”视频清晰，同时尚未出现很严重的侵权风险，但它们都是平台拓展生产触角的方式[47]。

我们还可以与美国的YouTube网做一简要对比，以凸显平台对“鬼畜”视频的生产组织作用。YouTube网一般被认为不组织其用户创作视频内容[48]，与哔哩哔哩平台对“鬼畜”视频的组织相比，YouTube网具有这样一些特征。第一，它设置的内容分区是自然的。在YouTube网的首页侧栏中，可以看到电影和节目、游戏、时尚等栏目，这些概念中没有任何一个由YouTube网创造。第二，YouTube网虽然通过广告分成的方式鼓励用户上传视频，但它不会组织创作者的比赛，更不会设置打赏、投币等经济激励手段。第三，YouTube网不会通过推荐算法帮助特定的作者，而是为用户推荐其最感兴趣的视频。由此可见，哔哩哔哩平台对“鬼畜”视频的创作和生产的介入比YouTube对其平台上一般视频要多得多。

四、重新审视“鬼畜”视频的平台责任

在明确了“鬼畜”视频的生产方式后，我们可以重新审视其平台责任问题。一如前述，“鬼畜”视频的生产、迷群的形成，平台都发挥了关键性的作用，同时平台也靠“鬼畜”视频获得了可观的经济利益。在这样的前提下，视频平台已经不再是单纯的展示场所和服务提供者，而是内容生产的组织者。因此，应建立以平台治理为核心的视频侵权责任规则体系，但责任的范围应当与平台控制和管理的界限相匹配。本文认为应该突破“避风港”原则的桎梏，建立一套以视频平台内容主动治理为核心的规则体系，使平台承担更高的注意义务，根据不同平台对视频内容生产的影响力的大小，其责任应当有所区分。

(一)对平台参与创作视频的审核义务

对平台参与创作的视频内容，平台有审核的义务。根据相关行政法规和部门规章(18)《中华人民共和国网络安全法》第47条、《网络音视频信息服务管理规定》第7条以及中国网络视听节目服务协会常务理事会《网络视听节目内容审核通则》(行业自律规则)第5条中均有规定。规定，网络平台对所有用户上传的视听节目都需要“先审后播”。但是，这里的“先审后播”主要针对一般性的违法、违规内容，如政治敏感内容、色情暴力内容等，并不直接针对可能涉及侵犯他人著作权或人格权的“鬼畜”视频。因此，平台应当更全面主动地承担对“鬼畜”视频中潜在的侵权内容的主动审核责任。这种主动审核应限制在平台对内容创作过程有参与或实质影响的视频范围内，以免给平台造成过重负担，例如“鬼畜”视频比赛中的参赛视频、“鬼畜”教学视频，以及部分流传广泛、有较大影响的视频。这些视频若包含侵权内容，应当认为平台属于《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”，即便没有接到任何权利人的侵权通知，也应主动审核这些视频中的素材，发现侵权内容及时进行处理。平台可要求“鬼畜”视频的作者需在提交参赛视频前事先获得版权方的授权。对于一些长期被广泛应用的“明星”视频素材，平台甚至可以直接替博主们取得相关素材权利人的使用授权。此外，如果视频中存在特别明显的对素材人物的人身攻击，尤其是捏造事实的人身攻击，则应直接删除。

(二)“鬼畜”视频素材的分类管理

平台还需要监管博主们的日常创作行为及素材选择。平台应对某些特殊素材进行控制，阻止视频博主利用有极高侵权或违规风险的视频内容作“鬼畜”创作。国家新闻出版广电总局办公厅《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》(新广电办发〔2018〕21号)规定：“所有视听节目网站不得制作、传播歪曲、恶搞、丑化经典文艺作品的节目；不得擅自对经典文艺作品、广播影视节目、网络原创视听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，不得截取若干节目片段拼接成新节目播出；……严格管理包括网民上传的类似重编节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道。对节目版权方、广播电视播出机构、影视制作机构投诉的此类节目，要立即做下线处理。”当时有媒体直接将这一规定理解为“‘鬼畜’全面被叫停”[49]。事实上，在该通知发布后，“鬼畜”视频并没有偃旗息鼓，而是平台主动对“鬼畜”视频的素材进行分类监管，涉及经典文艺作品的“鬼畜”视频下线，视频平台借此找到了主流文化容忍“鬼畜”视频的边界。素材的分类治理模式可以进一步拓展到其他领域。对于那些素材人物向平台投诉，认为自己权利受侵犯的视频片段，可以采取类似的治理方式，即由平台对相关的“鬼畜”素材作处理，阻止其被使用。但我们不能忘记戏仿作品的评论功能，确实有根据的评论和讽刺，如对虚假广告的批评，不能以取得对象同意为前提[12]，具体的判断尺度可由视频平台掌握。

(三)普通视频的被动处理义务

对部分“鬼畜”视频的审核并不意味着对所有“鬼畜”视频进行事前审核。平台虽然对“鬼畜”迷群的形成起到了实质作用，但毕竟每一部“鬼畜”视频的创作都不是依平台的指令进行的。因而对一般的“鬼畜”视频，仍然可以采用人工智能自动审核模式，只有接到侵权通知后再进行处理。平台接到用户发出的侵权通知后，应当组织审核人员对视频内容进行浏览，对是否侵权做出判断，并将结果及时反馈给权利人。若权利人对平台的判断不满，可依《侵权责任法》第36条第3款起诉。但此时权利人提起的诉讼与第36条第2款的“通知-删除”规则下提起的诉讼不同。因为视频平台的地位发生了变化，在“通知-删除”规则下，平台只是起到“消息传递者”的作用，有学者称之为责任的“管道化”[50]。“通知-删除”规则下视频侵权的典型程序是权利人发出侵权通知，平台断开内容连接并转告用户[51]。此时，如果用户发出反通知，平台恢复连接，权利人只能选择起诉用户(或平台)。在这个过程中，视频平台只在形式上参与，仅负责为双方传递权利诉求，而不对视频是否侵权作实质判断。平台如果对“鬼畜”视频是否侵权进行了实质审核，则意味着平台不再是单纯向双方用户传递侵权通知；但平台不需要主动对一般的“鬼畜”视频进行审核和处理，因此其承担的仍然是被动处理义务。

(四)平台义务的类型化讨论及意义

平台责任的高低需要根据其对“鬼畜”视频的控制能力的强弱来确定，这一判断原则可以拓展到AcFun和哔哩哔哩以外的各类视频平台。单纯转载“鬼畜”视频的平台，只承担一般性的被动处理义务，主动删除包含高侵权风险素材的视频内容。而培养了相关“迷群”的视频平台就需要承担更强、更主动的审核义务。所有视频平台都需要对自己直接控制的比赛视频、展播视频或推荐视频做主动审核。

各种网络平台可能有不同的商业模式，不同的商业模式中平台起着不同的作用，介入用户(创作、经营)行为的程度也不同。“中立的通信中介”和“商业活动的组织者”可以看作平台商业模式光谱的两个极端，而各类平台总是处于两个极端中间的不同位置。通过对不同平台模式的比较分析，有助于我们更精确地找到平台责任的合理限度。如针对顺风车的安全问题，张新宝教授提出将顺风车平台类比为“群众性活动组织者”，以此确定平台应当承担的安全保障义务的界限[52]。进一步的讨论可以将更多不同类型的出行平台纳入光谱中，如滴滴顺风车、代驾服务或租车平台，它们的责任范围显然有所不同。

五、结语：总结和展望

至此我们已经初步讨论了“鬼畜”视频给网络视频平台带来的法律责任。这一讨论没有超过平台责任问题的基本原理：只有平台作为内容的展示者保持中立地位时，它才能援引“避风港”原则免除对内容的主动审核义务[32]。问题在于，如何准确地描述不同模式的平台在数字内容创作中所起的作用，使网络平台的责任与其在内容创作或商业活动中的作用和介入程度相匹配。本文希望通过类型化讨论的方式，总结平台对用户行为的介入程度和控制能力，针对性地确定平台责任的限度。本文对“鬼畜”视频的平台侵权责任探讨可以看作是这种尝试的一小步。

一如前述，类型化的探讨可以作为解决一般性平台责任问题的方法。拓展到已经存在的各种平台和未来新出现的各类平台的责任问题，我们概括了不同平台对不同类型“鬼畜”视频的责任限度。这种思路也可以扩展到“鬼畜”视频以外的一般平台责任问题。而未来任何新的商业模式，也都可以通过类型化的平台责任衡量尺度，确定其平台责任的限度。而我们对现有平台责任的概括，可以作为衡量尺度，更精确地确定新的商业模式下的平台责任，从而更好地实现国务院办公厅于2019年8月在《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提出的“实行包容审慎监管”的目标，让平台责任和能力、权利和义务实现更好、更精准地统一。这种分析方法或可成为未来研究的方向和模式。