牵连犯处断的再思考

曹明昌

（濮阳市中级人民法院，河南 濮阳 457000）

一、牵连犯概念的界定

牵连犯不是人为创设的法律范畴， 而是客观存在的犯罪现象在法律上的反映[1]（50）。 尽管牵连犯客观存在于现实社会之中，但在我国刑事立法及司法实践中均未明确其定义， 然而在刑事法律理论界对牵连犯罪现象进行理论研究时， 均不同角度不同层次地对其含义进行了阐述并予以相应的定义。 马克昌教授认为，“牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态”[2]（201）。黎宏认为，“所谓‘牵连犯’，是数罪之间具有手段、目的或者原因、结果关系的犯罪形态”[3]（316）。该定义没有关注行为人本罪与牵连之罪在主观上的联系， 而是关注本罪与牵连之罪在客观上具有手段、 目的或者原因、结果的现象。 张明楷教授认为，“牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为， 与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况”[4]（490）。 贾济东认为，“牵连犯， 是指属于犯罪的手段或者结果的行为触犯其他的罪名的情形”[5]（452）。 笔者认为，研究某一犯罪现象的终极目标是揭示该犯罪的本质，予以正确定性，适当量刑。 犯罪是行为人在主观思想的支配下实施的危害社会的客观行为。 对牵连犯这种客观存在的犯罪现象的研究也应该从主客观两方面着手分析。首先，在主观上，行为人为了实现本罪的犯罪目的。追求本罪犯罪目的的实现是行为人实施多个犯罪行为的终极目的。 马克昌教授也谈到牵连犯的主观方面， 但笔者认为其强调行为人直接追求的犯罪目的只有一个， 但该犯罪目的是本罪的犯罪目的还是牵连之罪的犯罪目的没有界定清楚。在刑法理论上，犯罪目的是指行为人主观上通过犯罪行为达到某种危害结果的追求。刑法理论通说认为，凡是直接故意犯罪都具有犯罪目的。 本罪和牵连之罪都是直接故意犯罪，都具有犯罪目的，应当明确行为是为了实现本罪的犯罪目的， 而非牵连之罪的犯罪目的。 在客观上，牵连之罪与本罪具有手段与目的、原因与结果的内在联系，并且牵连之罪与本罪触犯不同的罪名。如果牵连之罪与本罪属于同一罪名或者选择性罪名，则可能构成连续犯或者吸收犯。笔者认为，牵连犯指行为人为实现本罪目的，其方法行为、结果行为或者目的行为、原因行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯反映了现实犯罪的多样性与复杂性。 牵连犯具有两个或两个以上的犯罪行为， 并且分别符合两个以上的犯罪构成要件， 触犯两个以上的不同罪名①。牵连犯的数行为之间具有牵连关系。

二、牵连犯之本罪与牵连之罪的关系

牵连犯的犯罪行为具有复数性， 数个行为分别符合不同的犯罪构成要件， 触犯两个以上不同的罪名。 不同牵连犯的方法行为与目的行为或者原因行为、结果行为之间具有不同的牵连关系，导致不同的牵连犯其本罪与牵连之罪在犯罪构成上具有不同的关系。

（一）牵连犯之本罪与牵连之罪在犯罪构成上没有交集，相互独立

牵连犯两个以上的行为分别触犯的罪名在犯罪构成上没有交叉，相互独立。例如，甲为了杀害乙，盗窃了公安机关的枪支，顺利地枪杀了乙。甲盗窃枪支的方法行为符合盗窃枪支罪的犯罪构成， 触犯了盗窃枪支罪。 甲杀害乙的目的行为符合故意杀人罪的犯罪构成，触犯了故意杀人罪。盗窃枪支罪与故意杀人罪在犯罪构成上彼此相互独立，没有竞合关系，是两个具有独立刑法意义的犯罪。

（二）牵连犯之本罪与牵连之罪在犯罪构成上存在包含关系

我国现行刑法第一百九十八条第一款规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑， 并处二万元以上二十万元以下罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一） 投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故， 骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。” 刑法第一百九十八条第一款规定的五种虚构事实、 隐瞒真相的情形均属于保险诈骗罪犯罪构成客观要件要素，同时也是保险诈骗犯罪的方法行为。该条款第四项、 第五项规定的保险诈骗的方法行为可能构成故意毁坏财物罪、故意杀人罪和故意伤害罪。这些牵连之罪的犯罪构成要件均包含于保险诈骗罪即本罪的犯罪构成之中。行为人为了骗取保险金，而故意杀害被保险人就属于牵连犯。其目的行为是骗取保险金，构成保险诈骗罪即本罪，方法（手段）行为是故意杀害被保险人，构成故意杀人罪即牵连之罪。我国刑法第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利， 挪用公款归个人使用， 进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。” 行为人利用职务上的便利挪用公款用于自己购买枪支、开设赌场。行为人购买枪支、 开设赌场的目的行为属于挪用公款罪规定的 “进行非法活动”，即本罪购买枪支罪、开设赌场罪的犯罪构成要件已经包含于牵连之罪挪用公款罪的犯罪构成要件之中。

（三）牵连犯之本罪与牵连之罪在犯罪构成上存在部分竞合关系

牵连犯之本罪与牵连之罪的犯罪构成要件存在部分重叠。 例如， 行为人甲为了迫使被害人乙卖淫，而采取暴力强奸的方式使其就范。甲的暴力行为既是强迫卖淫罪的强迫行为，又是强奸罪暴力行为。暴力是强迫卖淫罪与强奸罪共同的犯罪构成要素。牵连犯之本罪的实行行为与牵连之罪的实行行为存在部分竞合关系。

三、牵连犯的处断原则

牵连犯是刑事犯罪现象在现实社会的客观反映， 对其研究应当符合法理学和刑事法学的基本原理、原则，唯有如此，才能使牵连犯的研究成果有理有据。 牵连犯的处断在客观上应当与其犯罪行为的社会危害性相适应， 是犯罪的社会危害性在刑罚上的反映。 牵连犯的处断应当遵循以下原则。

（一）牵连犯的处断应符合罪刑法定原则和犯罪构成理论

研究牵连犯处断的最终目的是对牵连犯作出准确的定罪量刑。 定罪是牵连犯研究首先应当解决的问题。 定罪是量刑的基础，只有定罪准确，才能量刑适当。罪行法定原则要求 “仅当他的举止实现了之前法律规范予以确定的犯罪的构成要件要素， 这个举止才是可罚的”[6]（28）。 只有法律规定为犯罪的行为，才能认定为犯罪。 法律上没有规定为犯罪的行为不能认定为犯罪。 罪刑法定原则是牵连犯处断应当遵循的首要原则。 犯罪构成是认定法律规定具体犯罪的具体化。 行为只有符合某个具体犯罪的犯罪构成才能认定为犯罪。 法律规定的每个具体犯罪都具有其具体的犯罪构成， 每个犯罪的犯罪构成都是不同的。 犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准[4]（99），是区分牵连犯构成一罪还是数罪的法定标准。 行为符合一个犯罪构成就成立一罪， 符合数个犯罪构成就是数罪。 犯罪构成是犯罪论的核心， 也是刑罚论的基础。法律规定的每个具体犯罪，都具有具体的犯罪构成要件，所以犯罪构成是罪刑法定原则的具体化，是实现罪刑法定原则的保障。 牵连犯的处断应当受罪刑法定原则和犯罪构成理论的规制。

（二）牵连犯的处断应符合罪刑相适应原则

刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即根据罪行的大小，来决定刑罚的轻重。陈兴良教授指出：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪[7]（61）。 牵连犯处断的最终归宿为如何对其适用刑罚。 牵连犯的犯罪行为的社会危害性应当与其所承受的刑罚相适应，重罪重刑，轻罪轻刑，一罪一罚，数罪并罚。牵连犯的处断应当遵循罪刑相适应这一刑法基本原则。

（三）牵连犯的处断既要全面评价，又要禁止重复评价

全面评价又称为充分评价， 系指在刑事司法实践中，定罪量刑时，对犯罪行为侵害的每个法益都应当纳入评价范围。 也就是说刑法对犯罪行为和犯罪情节的评价应当全面、充分，评价不足或者遗漏都不能对犯罪行为的社会危害性作出客观、正确的评价。禁止重复评价又称为禁止双重评价， 系指在刑事立法和司法实践中，对于同一犯罪行为或情节，在定罪量刑时，禁止多次评价。牵连犯处断的最终目的是定罪准确量刑适当。依照全面评价原则，牵连犯的处断应当全面评价牵连犯的手段行为、目的行为、原因行为、结果行为，否则不能全面反映犯罪行为的社会危害性，也无法对行为人的犯罪行为进行正确处断。在进行全面评价的同时，又要防止重复评价。对于牵连犯的同一行为或情节， 如果在一个犯罪构成中已经予以评价， 那么就不应当在其他犯罪构成中再次评价。 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的， 应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。” 该规定值得商榷，行为人先前的伤害、强奸行为的实行行为已经作为故意伤害罪、 强奸罪客观构成要件予以评价；被害人不能反抗、不敢反抗的处境也是由先前的犯罪行为引起， 该行为再次作为抢劫罪的犯罪构成要件予以评价， 明显进行了重复评价。 所以牵连犯的处断既要全面评价行为人实施的每个行为，又要避免对同一情节、行为的重复评价，做到公平正义，不枉不纵。

四、牵连犯处断的具体规则

不同的牵连犯存在着不同形式的牵连关系，不同牵连关系的处断适用不同的具体规则。 各项具体规则在犯罪构成理论、罪刑法定原则、罪刑相适应原则和全面评价、 禁止重复评价原则的规制下应用于具体的牵连犯的处断。

（一）本罪与牵连之罪在犯罪构成上相互独立，牵连犯的处断应当适用数罪并罚原则

犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。 牵连犯在客观上为行为人实施了两个以上的具有牵连关系的犯罪行为， 其行为分别符合相对独立的不同的犯罪构成， 并且本罪与牵连之罪在犯罪构成上不具有竞合关系。换而言之，本罪与牵连之罪系完全独立的两个犯罪行为，触犯数罪，应当适用数罪并罚。例如，行为人利用自己伪造国家机关证件骗取公私财物。行为人在直接故意的支配下实施伪造国家机关证件的行为，构成伪造国家机关证件罪。行为人使用自己已经伪造好的国家机关证件， 骗取数额较大的公私财物，其行为构成诈骗罪。行为人诈骗使用的国家证件可以是自己伪造的、捡到的、购买的、借用的等等，即行为人伪造国家机关证件的行为不属于诈骗罪的犯罪构成要件， 不应作为诈骗罪的犯罪构成要件予以评价， 否则行为人伪造证件的行为就不能受到刑法上的评价，违反全面评价原则，所以行为人伪造行为应单独进行刑法的评价， 构成伪造国家机关公文证件罪。行为人的两个犯罪行为虽然存在牵连关系，但符合两个不同犯罪构成， 触犯数罪， 应当数罪并罚。

（二）本罪与牵连之罪在犯罪构成上存在包含关系情况下对牵连犯的处断

行为人实施某一犯罪的方法行为触犯罪名与目的行为触犯的罪名在犯罪构成上存在包容关系，即在客观上行为人实施了具有牵连关系的两个危害社会的行为，且牵连行为触犯一个独立的罪名，但牵连行为也是本罪犯罪构成的客观行为。换言之，该牵连犯系同一犯罪构成内的牵连， 牵连犯的牵连行为包含于本罪的客观行为之内。该类牵连犯的处断，原则上应当以本罪定罪量刑。 因为本罪的犯罪构成包含牵连之罪的犯罪构成， 以本罪定罪能够做到全面评价，能够将牵连行为评价到本罪之中。 例如，行为人甲以故意伤害致人轻伤的方式强制猥亵他人。 甲故意伤害致人轻伤的行为构成故意伤害罪， 但故意伤害行为属于强制猥亵罪中的强制行为， 即行为人故意伤害他人致人轻伤包含于强制猥亵的犯罪构成之中，原则上应当依照强制猥亵罪定罪量刑。 但是，当依照本罪定罪量刑不能作到罪刑相适应时， 应当依照本罪定罪，依照牵连之罪的刑罚量刑。因为依照本罪定罪能够全面评价行为人的犯罪行为， 如果仅仅依照牵连之罪定罪量刑， 那么行为人的部分犯罪行为无法得到刑法评价，有违全面评价原则。 例如，当行为人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的暴力手段，强制猥亵他人。 如果按照强制猥亵罪定罪，判处五年以下刑罚，则不能实现罪刑相适应。如果依照故意伤害罪定罪量刑， 那么行为人的猥亵行为则无法体现在故意伤害罪的评价之中。 如果依照故意伤害罪十年以上量刑档次量刑， 则行为人的犯罪刑为能够得到全面评价，也实现了罪行相适应。我国刑法第一百四十四条（生产、销售有毒、有害食品罪）规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 ” 第一百四十一条（生产、销售假药罪）规定：“生产、销售假药的………致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 即生产、销售有毒、有害食品致人死亡或者有其他特别严重情节的， 依照刑法第一百四十四条规定定罪，依照刑法第一百四十一条量刑。

（三）本罪与牵连之罪在犯罪构成上存在部分竞合关系的情况下对牵连犯的处断

该类牵连犯的本罪与牵连之罪在犯罪构成上存在部分竞合关系。 该情况下对牵连犯以一罪处断有违全面评价原则， 定两罪处断违反禁止重复评价原则。 无论依照本罪还是牵连之罪定罪量刑都做不到尽善尽美，只能最大限度地实现罪刑相适应。在本罪与牵连之罪对应的量刑幅度之内法定刑， 依照法定刑重的定罪量刑，从重处罚；如果对应的量刑幅度相同，则应当依照本罪定罪量刑，从重处罚。 这样既能实现全面评价原则，又不违反禁止重复评价原则，最大限度地实现罪刑相适应原则， 这也是牵连犯处断的传统原则。行为人为了迫使被害人乙卖淫，采取了暴力强奸的手段。 奸淫行为无论如何都不能评价为强迫卖淫罪的暴力、胁迫行为，但强奸罪的暴力行为能够解释为强迫卖淫罪的的暴力行为②。本罪强迫卖淫罪与牵连之罪强奸罪， 在暴力方法上存在竞合关系， 但本案的暴力行为在强奸罪与强迫卖淫罪之中只能评价一次，要么作为强奸罪的犯罪构成要件，要么作为强迫卖淫罪的构成要件，否则，违反禁止重复评价原则。如果依照强奸罪定罪，在没有加重情节的情况下，三年到十年有期徒刑；如果依照强迫卖淫罪定罪， 没有严重情节的情况下， 五年到十年有期徒刑。相比较而言强迫卖淫罪处刑较重，应当依照强迫卖淫罪定罪量刑，从重处罚。

注释：

①牵连之罪与本罪触犯的两个罪名属于同一选择性罪名视为同种罪名。 如，行为人制造毒品后贩卖的，定制造、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。

②笔者认为强奸罪的实施行为是奸淫行为，暴力、胁迫不是强奸罪的实施行为。 我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 按照解释规则，其他手段方法应当与暴力、胁迫具有相当性，使被害妇女无法抗拒。 但通说认为，冒充妇女丈夫与其发生性关系构成强奸罪。 冒充行为与暴力、胁迫不具有刑法上的相当性。 所以笔者认为，强奸罪的实施行为是违反妇女意志的奸淫行为。