地方立法与民间规范融合发展的路径探析

摘 要 多元主体的社会治理下，地方立法与民间规范共同发挥作用，保证了地方社会治理有序化发展。囿于二者间的“异”“同”，在地方社会治理实践的不断碰撞中，以否定和肯定的形式实现自身的扬弃，克服各自的局限性，发挥各自的优势，在“和”“合”的扬弃中，以民间规范对地方立法的先导、补充和地方立法对民间规范的吸收、规引的融合路径，实现二者在地方社会治理中良性互动的发展。

关键词 地方立法 民间规范 融合发展 路径

基金项目：湛江市社科联2015年度湛江市哲学社会科学规划项目：“地方立法权‘扩容背景下湛江立法程序研究”，批准号：ZJ15YB07。

作者简介：郭万敏，广东海洋大学，博士，讲师，研究方向：海缘政治研究、法治。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.007

在多元化主体主导社会的今天，社会治理不再由政府一元化治理，而是建构在党领导下政府主导的，包括政府、市场（企业）、社会（第三方部门）和民众广泛参与的，多元主体共同治理的社会治理模式。为此，党的十八届三中全会提出将“法治国家”“法治政府”和“法治社会”的一体化建设作为法治中国建设的基本内容，党的十八届四中全会提出要充分发挥如乡规民约、市民公约、行业规章和团体章程等民间规范在社会治理中的作用，将其纳入推进法治社会建设的举措当中。基于此，地方立法机关应充分贯彻党的纲领文件的相关规定，通过实现地方立法与民间规范的融合发展，更好的发挥二者在地方社会治理的作用，促进地方社会治理的有序化发展。

一、地方立法和民间规范的概念

（一）地方立法

在《中华法学大辞典》中，地方立法被解释为地方国家机关创制法律规范的活动。狭义上仅指地方国家机关在其专属立法范围内制定、修改和废止宪法和法律的活动[1]。在《立法法》中，地方立法被解释为省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的实际，在不同上位上相抵的原则下，可以制定地方性法规。

广义上的地方立法是除了上述的地方人大及其常务委员的地立法活动外，还包括地方行政机关制定、修改、认可、废止和补充地方性法规，包括诸如地方政府规章、单行条例、自治条例、特别行政区法规等[2]。本文的地方立法是指设区市的市人大立法和市行政机关立法活动。

（二）民间规范

与法律、法规等正式制度不同，民间规范是一定区域内的人们在长期的社会交往中逐步形成的或正在形成的，在调适该区域内人们的社会关系和各种纠纷中有一定权威和约束力的行为规范，属于非正式制度[3]。非制度性和民间性表明其非官方的特点，即具有没有国家权力作为实施后盾的特点，强调的是道德的根本性，体现为一种行为的判断和评价标准而存在民间，包含了党的十八届四中全会通过的《决定》中所提及的“市民公约”“乡规民约”“行业规章”“交易习惯”“民族习惯”等内容。

二、地方立法与民间规范融合发展的基础

（一）历史经验

“法既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，又是经过经验检验了的理性。”[4]这一点体现在世界各国的法律实践中。于我国而言，改革开放以来，在实施全面依法治国的进程中，从中央到地方“自上而下”的大规模的立法活动为社会转型和经济建设提供了法律制度供给，并迅速建立了中国特色社会主义法律体系，消除了改革开放之初无法可依的困境。可以说，我国从传统到现代转型的过程很大程度上就是这种国家主导的自上而下的法律体系建构的过程，其中包含了国家法（地方法）对民间规范加以规制、改造和吸收的内容。且这种规制、改造和吸收随着社会治理主体多元化的形成而越来越重视。

社会治理主体多元化的形成，改变了传统仅依赖于政府这一单一主体的一元化社会治理模式，而是建构了在党领导下政府主导的，包括政府、市场、社会和民众广泛参与的，多元主体协同治理的社会治理模式。党的十八届三中全会通过的《决定》中也将国家、政府和社会的法治建设一体化作为法治中国建设的基本内容，十八届四中全会又把如乡规民约、市民公约、行业规章和团体章程等民间规范纳入法治社会建设进程中，以充分发挥这些民间规范在社会治理中的作用。

因此，地方立法机关应基于地方立法与民间规范相互整合的历史实践的成功经验，结合于当前多元主体共同治理社会的建设实践，在充分贯彻党的纲领性文件精神同时，根据相关规定，通过实现地方立法与民间规范的融合发展，更好的发挥二者在地方社会治理中的作用，促进地方社会治理的有序化发展。

（二）对立统一逻辑

地方立法和民间规范是彼此独立运行的两种规范体系，前者属于社会规范体系，后者属于国家法律规范体系，彼此间存在互相不能包含的各自的属性和优势，有着由差异引发的对立关系。表现为：地方立法注重形式正义，民间规范追求实质正义;地方立法建构法治秩序，民间规范维护礼治秩序;地方立法坚守法律效果，民间规范讲究社会效果。[5]

这并不是说因为彼此独立的两种规范体系就无关联。二者同为地方社会治理的重要手段，具有共同的地域性，拥有共同的文化背景，体现一定范围内民众的价值诉求和处理同样的社会关系和利益纠葛。

这种彼此的对立和关联可使二者在地方治理实践的碰撞中，以否定与肯定的形式实现对自身的扬弃，发挥各自的优势，克服各自的局限性，实现升华，统一于地方社会治理中。这种统一，并非只是合二为一，或说只是地方立法吸收民间规范，而是包含了地方立法对民间规范的规引和吸收与民间规范对地方立法的先导和补充。先导、吸收、规引和补充，这就是地方立法与民间规范融合发展的路径。

三、地方立法与民间规范融合发展的路径

（一）融合发展路径概述

地方立法和民间规范作为彼此独立运行的两种规范体系，存在差异，又彼此关联，在共同的地方社会治理中不断碰撞，以否定与肯定的形式实现对自身的扬弃和升華，统一于地方社会治理实践中，这个过程就是地方立法与民间规范融合发展的路径。

二者的融合发展在扬弃中超越“异”（对立）与“同”（关联）的“统一”，即“和合”。“合”是扬弃后的“合二为一”，是民间规范作为本土资源对地方立法的先导和地方立法作为强制性的公权力对民间规范的吸收后形成的地方法规。“和”是扬弃后的“二者同行”，是地方立法对民间规范的规引和民间规范对地方立法的补充。

（二）“合”的融合发展路径

“规则首先表现为习惯，不久便成了法律”。[6]地方立法的“地方性”决定了其需借助于本土立法资源和尊重地方经验使其能被地方民众所认同，保证立法具有科学性、民主性和可操作性。民间规范作为一种“本土资源”既是一定范围内民众的价值诉求的体现，也是地方民众长期经验的总结。因此，立法机关在立法程序启动前就要广泛调查民间规范，将其作为立法的先导，指引地方立法。为保障这种先导的长效性，地方立法机关应建立相应的民间规范调查制度。该制度可借助于权力机关和民间组织的力量，建构一个实时更新的“民间规范资源库”，以备地方立法随时调阅，同时将民间规范贯穿到立法的整个程序中，以实现对其的吸收。

这种吸收是通过地方立法，把通行于地方的民间规范，以认可和转化的形式，同构到地方正式秩序中[7]。“认可”是地方立法对民间规范的肯定和规范，并对相应的内容作出适用条件的明确规定，将一定范围内的民间规范变为具有法律效的成文法律。包括授权性认可、概括性认可和具体性认可。“转化”是在对民间规范进行衡量评估后，剔除不合理、不合法内容，或对其加以部分改造，将其合理、合法、改造的部分融入地方立法之中，在价值衡量评估和合法性评判后转化为经由地方立法程序以具体地方法规（法律条文）的形式显现出来。包括修正性转化和合法性转化[8]。

（三）“和”的融合发展路径

民间规范是社会经验演进的产物，并不具有自我批判和反思的能力，难以实现自我良性发展，这需要具有理性建构的地方立法来加以规范和引导。即地方立法对民间规范的演化予以批判性规范指引，通过法规制约和引导的形式，肯定、否定、改造和取缔那些违背法治原则的民间规范，以引导民间规范朝着良性方向发展，从而尽力避免民间规范误入歧途[9]，成为“恶”。

地方立法不可能，也无需将所有民间规范纳入法律条文中。对于那些没有被吸收的，不违反法律原则的，在地方社会治理中仍具有效力的具体的民间规范，应将其作为地方立法法规场域外的补充纳入地方治理秩序之中，弥补地方立法的不完备性。补充的途径是民间规范在其自治范围内与地方立法形成互补和民间规范根据实际需要对地方立法的原则性规定进行细化。

四、结语

在我国多元化主体社会治理模式的建设中，为更加充分的发挥地方立法与民间规范的作用，除了借鉴于以往成功的历史经验外，还应基于当前现实的需要，在党的纲领性文件的指导下，在不与上位法相抵触的原则下，通过“合”“和”（先导、吸收和规引、补充）的融合路径实现二者的良性互动。如此，可实现地方立法的科学性、民主性和地方性，更好的满足民众的现实需求;亦可让民间规范在地方立法的场域外更好的发挥作用，高效的解决民众社会生活中的纠纷。总之，实现二者的融合发展，能打破传统的“法律中心主义”的思维，能更好的满足地方社会治理的需要，实现地方民众的价值诉求和约束和规范民众的行为，达至社会和谐的目标。

参考文献：

[1] 孙国华.中华法学大辞典法理学卷[M].北京：中国检察出版社，1997：36.

[2] 桂宇石，柴瑶.关于我国地方立法的几个问题[J].法学评论，2004（05）：103.

[3] 谢晖，于语和.民间法（第3卷） [M].济南：山东人民出版社，2004：14.

[4] [美]罗斯科·庞德著.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：131.

[5] 谈萧.论民间规范与地方立法的冲突及协调[J].暨南学报（哲学社会科学版），2017（09）：98.

[6] 马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第3卷）[M].北京：人民出版社，199：211.

[7] 谢晖.论民间法结构于正式秩序的方式[J].现代法学，2016 （01）：18.

[8] 石佑启，谈萧.论民间规范与地方立法的融合发展[J].中外法学，2018（05）：1255-1256.

[9] 石佑启，谈萧.论民间规范与地方立法的融合发展[J].中外法學，2018（05）：1257-1258.