论商标显著性的审查判定标准

余薇莹

中国矿业大学（北京）文法学院，北京 100083

一、研究背景

商标是一个商品或服务区别于其他相似或不同的商品或服务的工具。对于商品生产者或服务提供者而言，商标是商品生产者或服务提供者对商品的质量保证，商品生产者或服务提供者将商品或服务的质量与商标建立联系，从而建立和维护自身信誉，商标是区别商品或服务来源的标记，能够使商品被识别，而不被假冒、侵占或盗用。对于消费者而言，商标可以帮助消费者对相似却又不同的商品或服务进行区别和选择。但是并不是所有的标识都是易于识别的，只有具备显著性的标识才能成为商标，商标的显著性是非常重要的。

我国《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该条款规定了商标注册应当具有“显著特征”即商标的显著性。《商标法》规定了商标需要具备显著性，但是对商标显著性的审查判定标准规定模糊，一个标志具备什么具体条件才能属于具备显著性，目前司法实践中对于商标显著性的判定标准无所是从，这导致对商标的显著性进行认定没有统一的标准。

二、商标显著性的概述

（一）商标显著性的含义

商标的显著性是指商标的构成要素具有独特的创意和构思，别具一格，反映个性特征，具有使消费者识别和区别商品服务来源的作用。商标应当具有显著性，有独到的创意、新颖的设计，不与相同或类似商品的注册商标混同，能够给人留下生动印象，使人容易辨认和记住商标从而选购该商品或服务。

（二）显著性的分类

商标显著性可以根据显著性产生的时间，分为“先天显著性”和“后天显著性”。“先天显著性”是指商标的显著性是在设计商标的时候就拥有显著性，“后天显著性”是指设计之时，商标并没有显著特征，有些文字、图形本身并不具备显著性，只是在后天长期连续的使用后，建立起了商标与商品或服务之间的联系。消费者在长期的接触中对商品或服务的质量产生认可，能够将该商品或服务与其他商品或服务进行区分，从而获得显著性。我国《商标法》规定，经过使用取得显著性特征，并便于识别的，可以作为商标注册。文字本身并不具有显著性，但随着使用，已被公众熟知，产生了“后天显著性”，可以被注册为商标。

三、商标与显著性的联系

（一）商标本身所要求的显著性

商标是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人，在自己的商品或者服务上使用的标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合所构成的标志。

从商标的目的来看，商标是商品或服务上使用的标记，其标志物是商品或服务，即用于交换的劳动产品或服务，其目的在于出售自己的商品或向消费者提供某项服务。

从商标的构成来看，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，也可以是上述这些要素的组合。但是任何文字、图形或其组合不与特定的商品或服务相联系，也就不成为商标。商标是用来区别商品或服务的来源的，所以要求它具有显著的特征，即不与他人的商标相混同，也只有将具有鲜明个性的标记用于特定的商品或服务，才能起到商标的作用。

从商标的性质来看，商标是标明商品或服务的来源并区别同类商品或服务的标记，是一个整体性的表达，其内部结构主要由三部分组成：标记、商品或服务、商品或服务的来源指示。用在商品或服务上的标记不一定就是商标，只有用以标明这一商品或服务并区别他人同类商品或服务的标记才是商标。正是由于商标的这种鲜明的个性，决定了它在标明商品或服务来源的同时具有区别同类商品或服务的其他生产者或经营者的特性。通用标志、通用商品名称等虽然也出现在商品或包装上，但不具有区别来源的功能，所以不成为商标。

（二）按照商标显著性对商标的分类

按照商标显著性的强弱程度，从显著性强到显著性弱，可以依次把商标分为以下四种类型：创新性商标、暗示性商标、描述性商标和借用商标。

1.创新性商标

创新性商标是为了某个特定商品或服务从无到有创造的商标，本身与商品或服务没有直接的联系，仅仅看商标并不能知道商品或服务的相关信息，商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音不代表商品或服务所具有的性质。创新性商标在一开始并具有显著性，但是当它成为某一商品或服务的固定标志，能让消费者把该商标与商品或服务联系在一起，在消费者眼中该商标只代表该商品或服务，其他商品无法与之轻易产生联系。创新性商标是显著性最强的商标。

2.暗示性商标

暗示性商标是通过间接的方式描述它所代表的商品或服务，虽然存在一定的描述性话语，但是能够蕴含其所代表的商品或服务的特征。这类商标的所有人将原本与商品或服务不具联系的寓意巧妙地赋予了自己的商品或服务，建立起很强的识别性和显著的特征。

3.描述性商标

描述性商标通过直接的方式对商品的某一特性进行描述，将商品或服务有关的信息描述在商标里。可分为以下几种情形：描述其标志的商品或服务的特点，描述商品或服务的质量、功能，描述商品或服务的地理来源以及用人名命名的商标。这类商标通过使用可以获得较强的识别性，取得显著特征。

4.借用商标

借用商标是将与商品或服务毫无关系的指代其他特定事物的词汇，当作自己的商品或服务的商标来使用，既没有暗示性商标的暗含隐喻，也没有描述性商标的密切联系，如果不是通过长时间的使用和广告宣传，很难将其与特定的商品联系起来。然而通过使用，这类标志还是可以具有识别性的，甚至很强的识别性。但由于这类商标所使用的是公有领域的“财富”，缺乏独创性、显著特征较弱，因此无法阻止他人在非同类商品上使用与其相同或近似的商标。

四、商标显著性的审查判定

商标显著性的认定应当综合考虑各方面的因素，包括商标标志本身的设计、商标整体认定与部分认定的结合、商标所代表的商品或服务、与该商品或服务相关的公众的认知习惯、商标所代表的商品在所属行业的实际使用情况等因素。商标与商品或服务具有相互依存的关系，“离开特定的商品和服务，任何图案、符号和文字都不是商标，更无价值可言”。具有个性或独特性的商标，应当是看到商标就会联想到特指的商品。商标的显著性的审查判定影响商标注册的成功与否，也事关市场秩序。

我国《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”商标在申请注册之时，所提交的商标图样是否具有显著特征，这是商标申请注册需要审查判定的重要内容，缺乏显著特征的标志，无法实现足以使相关公众区分商品来源特征的功能，因此也就无法申请注册为商标，无法取得商标专用权。在考察一个标志是否具有显著特征，能否成为商标时，需要从多方面进行考虑。

（一）商标显著性审查判定依据的判断主体

商标显著性的认定主体应当是商标局的审查员或者法官，这区别于商标认定的相关公众，二者不是对立的。商标局的审查员或法官是对商标是否具有显著性的做出判断的主体。但是并不是说商标是否具有可辨识性，商标是否具有显著性以及显著性的强弱，并不是按照商标局的审查员或法官对该标志的显著性进行判断和认定的。审查员或法官在日常生活中并不知道该标志的，该标志不一定就不具有显著性，同样，审查员或法官在日常生活中对该标志较了解的，该标志也不一定就具有显著性。商标的显著性是按照商标在相关公众中的辨识度作为认定的要素的。审查员或法官是对该标志在相关公众中辨识程度认定的判断者，而不是以自己对该标志的辨识作为该标志的显著性认定标准。

（二）商标显著性审查判定的内容

1.商标要素的组合状态

商标注册是为了维持公平竞争的市场秩序，缺乏显著性的文字、图形、商品通用名称等要素，标志无法成为商标，从而也无法指示商品或服务来源。构成商标标志本身的各个要素即文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，包括商标的内在含义和外在表现，如视觉、听觉等的表现，但是过于简单的线条或图形，过于复杂的组合，都不适合作为区分商品来源的标志。过于复杂的标志复杂程度高，不易于相关公众辨识，显著性较弱；过于简单的标志使得其没有区别于其他标志的独特性，专用性不够强，可能侵犯社会的“共有财富”，容易造成以商标权的方式独占通用性、描述性与功能性标志，破坏公平竞争，而过于复杂的标志不利于相关公众进行识别、区分、不利于表述。例如，将各种颜色的圆点组合在一起，该商标由64种不同颜色的波点排成等距均分的正方形列队，这是过于复杂的标志，不适合用作商标，其颜色的排列组合以及颜色的深浅程度不同，复杂程度高，不易于相关公众辨识，显著性较弱。又例如，当标志仅为简单的一条一厘米的线段，但是这种标志过于简单，很难让人觉得这是一个商标，缺乏区别于其他商品或服务的性质。申请作为商标的标志非常繁多，可以依靠排除法，将这些过于复杂或者过于简单的标志排除。

2.商标与商品或服务的关联程度

商标的显著性一般是针对其所代表的商品或服务而言的，商标是否具有显著性不能抽象地、孤立地进行判断，还需要结合商标背后的商品或服务来确定。商标所具有的观念或者含义和所代表的商品或服务不能有直接的相关性，或者只能有较小的、间接的联系。例如，“小米”这个标志，如果将其作为某一种食用小米的商标，那么它就不具有显著性，因为“小米”针对粮食行业来说，并无法将其与同行业粮食店进行区分，而且“小米”相对于粮食领域属于“公共财富”，不具有特殊性，是一个统称，如果允许它成为食用小米的商标会损害公平竞争，也不利于区别该小米与其他产品。但是相对于“小米”手机而言，“小米”手机的商标则具有显著性，使得小米区别于其他手机品牌。此处的“小米”手机则属于借用商标的类型，拥有一定的显著性。

3.相关公众认知习惯

相关公众的认知习惯是审查判定一个标志是否具有显著性非常重要的要素。商标作为区分商品或服务提供者的标志，其识别的主体就是特定商品或服务的相关公众。在审查判定一个标志是否具备显著性时，应当站在相关公众或者这个领域的消费者的角度。第一，显著性是为相关公众所能辨识的，显著性的判断要根据对同类产品有使用或者有需求的公众为切入点，而不是将没有接触过该类产品的人作为广泛的基数群体，没有了解过的情况下，对该标志不知道不了解是显而易见的。第二，显著性的判断依据应当是从消费者中来，而不是依据少数的几个人，不是单单凭借商标局的审查员或法官的个人观点，或者是他们所接触到的周围人群对该标志的辨识来判定的，是以广泛的、普遍的消费者对该标志的辨识程度为标准的。例如：对于大型机械设备商标的审查，应当站在需要购买该类大型机械设备的厂家的角度；对于香烟外包装封拉线商标的审查，应当站在烟厂的角度，而不是站在烟民的角度；对于香烟的商标的审查，则应当站在烟民的角度。

4.商标在行业的实际使用情况

商标显著性的审查判定还应当考虑商标的实际使用情况。有一些商标从标志本身来看，符合注册商标的显著性要求，甚至曾经被核准注册或被评为驰名商标或著名商标。但是由于使用不当和保护不及时、不恰当，这些商标在行业内失去了显著特征，成为一项商品或服务的通称，相关公众无法依靠该标志对与其相似或相同的产品进行区分，从而使该商标丧失了显著性。例如，吉普已经成为相类似的车辆的通用词，不再适合作为注册商标予以保护了。但是如果一个标志本身并不具有显著特征，但是通过长时间的使用和广告宣传，将商标与特定的商品联系起来，从而具有识别性的，可以认定其具有显著性，只不过显著特征较弱，无法阻止他人在非同类商品上使用与其相同或近似的商标。

（三）商标显著性审查判定的程度

显著性存在程度上的问题，只要是达到了最低限度的显著性的标记都可以注册成为商标。只要申请注册的标志不存在明显的不符合显著性要求的商标，可以推定该标志拥有显著性，可以允许注册为商标。商标的认定难度较高，对商标进行一个完全恰当的标尺去审查判定是非常困难的，不易确定其显著性的有无以及强弱，但是可以通过反向排除，将明显不拥有显著性的标志排除在外，不予注册成为商标。至于其他没有明显不符合显著性条件的商标，对于商标的申请注册而言，无需区分其所拥有的显著性的强弱。商标显著性本身就是一个动态的过程，是在不断变化的，有可能随着商品或服务的使用而不断增强商标的显著性，因此可以通过反向排除，对商标申请的显著性进行审查判定。

五、结语

商标是商品或服务区别于其他同类或相似商品的标志，商标的显著性是商标区别于其他商品或服务的凭借。商标是否具有显著性，受很多因素影响，包括商标标志本身的设计、商标所代表的商品或服务、与该商品或服务相关的公众的认知习惯、商标所代表的商品在所属行业的实际使用情况等，某一标志是否具有显著性，能否注册申请为商标应当根据每一个标志的具体情况进行具体分析、审查、判断。另外，商标的显著性是不断变化的，随着时代在不断变化发展，有的可能标志在之前并不具有显著性，但是随着持续不断的使用，逐渐有了更高的辨识度，拥有了显著性，也因此可以申请注册为商标，而有的商标则曾经拥有较高的显著性，却因为保护不当而丧失了显著性。从宏观而言，人们的观念是不断变化的，商标显著性的审查判定标准也是不断变化的，从微观来看，每一个标志或者商标会随着时间的推移而变化，并不是一成不变的，因此，在商标显著性的审查判定上，应当灵活变通，具体分析。