电子化招投标时代招标投标公证法律风险探析

王冠楠

江苏省南京市南京公证处，江苏 南京 211800

一、电子化招投标时代招标投标公证的现状

（一）招标投标公证的诞生

在互联网技术快速发展之前，信息的传播渠道和速度非常有限，公开招投标是市场经济下资源分配的主要方式，所以招标投标活动必须是公平、公正的，只有这样才能保证市场资源的有效分配，在这种情况下独立第三方对招投标活动的监督就显得尤为重要，公证机构可以在保证招标投标活动的公平公正、预防纠纷及促进招投标活动的效率方面发挥积极的作用，所以招标投标就成为公证的法定事项之一。在1999年8月30日颁布的《中华人民共和国招标投标法》第三十六条中规定的：开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。①2005年8月28日颁布的《中华人民共和国公证法》第十一条中：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项中的第（五）项：招标投标、拍卖。②

（二）招标投标公证的发展过程

招投标公证最初参与招投标活动之后，提升了招投标活动的公信力，促进了招投标活动的公开、公平和高效的发展。后来随着互联网技术的快速发展，互联网技术在招投标领域产生了巨大的影响，可以有效的消除招投标各方主体之间的信息鸿沟，极大的提升招投标活动的效率，招投标活动迅速的向电子化时代迈进。

但是在电子化招投标推行的早期，也面临着诸多的挑战和困难，电子化招投标推行的并没有预期的顺利，而电子化招投标活动一旦出现问题，面临的法律风险和社会影响相对于纸质化招投标有过之而无不及。招投标活动从单一的纸质化到现在的电子化招投标活动为主、纸质化招投标活动为辅双轨并行，对招标投标公证带来了一定的冲击但这种冲击相对缓慢。招标投标公证是依附于招投标活动而存在的，招投标活动开始全面的电子化后，招标投标公证的发展已经落后于招投标活动，招标投标公证落后于互联网时代发展这是由多方面的因素造成的。

（三）电子化招投标时代对招标投标公证的冲击

电子化招投标是国家以顶层设计自上而下推动实施的，招标投标领域发生根本性变革是依托电子招标投标系统，电子化招投标时代招标投标公证存在“现场监督”失效的风险。例如：在招投标活动中投标保证金的缴纳，从初期的在投标截止时间之前现场向招标人缴纳，主要以现金、支票等形式缴纳，并由招标人现场开具保证金收据，公证机构及公证员可以监督保证金的收取状况。但随着互联网技术的发展以及电子交易平台的建设，现在投标人通过登陆企业的交易平台账号就可以远程在线打印投标保证金到账确认函，通过将保证金确认函电子件上传至电子投标文件一同通过网络传输递交至电子招投标交易平台，但在上述这种情况下，公证机构及公证人员对保证金缴纳情况将无法履行有效的监督。

二、电子化招投标时代招标投标公证的法律风险

（一）电子化招投标时代招标投标公证面临法律风险的原因探析

互联网技术快速发展对招投标领域产生的冲击在电子化招投标时代尤为明显，一方面互联网技术的快速发展，电子化招投标时代招投标活动也已经发生了根本性的变化，那么招标投标公证也不可避免的受到电子化招投标的冲击，招标投标公证以往的现场监督模式将受到较大的冲击，招投标活动的现场已经变成了“全线上”“不见面”，公证机构和公证人员就无法对招投标活动进行有效的现场监督，那么公证机构就面临着对招投标活动现场监督失效的风险。

电子招投标中本身存在以下风险：一是被外部入侵风险。电子招投标系统作为一种网络信息系统，涉及信息在网络环境中的传播和存储，与其他信息系统同样具有安全隐患，容易受到相关主体等的攻击或入侵、内外部人员有意的破坏与泄密，造成招投标数据的泄密、被删除或被改写等严重后果。二是电子系统安全性和公平性有待验证。电子化招标投标系统本身的安全性、系统身份认证、信息数据的加密、存储数据的加密等问题也需要反复的验证。三是权力监督缺失风险。电子权力是支撑业务运行的计算机网络系统一系列的管理权，它具有对电子业务间接的管理权力，是电子业务权力正确行使和发挥作用的重要支撑和保障。电子业务职权人员、内部非职权人员、电子技术职权人员利用科技廉政风险点使用电子权力，获得重要敏感信息产生不廉政行为即为电子权利廉政风险。③

公证理念和思想的滞后在“互联网+”的时代更加凸显。公证行业和公证机构应对电子化招投标时代变革步履迟缓，互联网思维才是电子化招投标时代的内涵和精髓，它也是马克思主义关于联系的理论在互联网领域的体现。加快电子招标投标系统与公共资源交易平台、投资和信用等平台的对接融合，推动市场大数据充分聚合、深入挖掘和广泛运用。其中协同运行、互联互通、信息共享、对接融合、大数据等理念已经指导招投标相关部门开展相关工作。公证机构并没有及时跟上互联互通、信息共享、对接融合、大数据等理念指导下的招投标活动信息融合趋势。

（二）电子化招投标时代招标投标公证面临的法律风险

一是全流程电子化招标投标活动本身潜在的风险导致招标投标公证监督失效的法律风险。电子化招投标快速发展，网络安全风险和系统安全风险是信息化应用中必然存在的风险，另一方面电子权力廉政的风险，相关人员凭借自身权力、职务便利或影响力，利用与信息系统有关的内部控制缺陷或漏洞，违规操作或破坏信息系统及信息数据，做出不廉洁行为是一种隐性风险。全流程电子化招标投标活动的潜在风险的表现形式是有区别于以纸质为主要媒介形式的招投标风险的表现形式，但两者的风险造成的危害程度没有本质的区别，电子化招投标可能产生的危害更加的隐蔽，更难被公众获知和监督，但是全流程电子化招标投标活动本身潜在的风险给招标投标公证带来的法律风险是根本性的。

二是全流程电子化招投标对招标投标公证现场监督模式的冲击从而导致监督失效的法律风险。电子化招投标是对招投标活动流程的根本性改变，导致招标投标公证过往的监督模式不再适用。例如，某市推出的招投标活动从依托有形场所向以电子化平台为主转变，打造招投标活动全流程“不见面”，实现市场主体足不出户即可参与招投标活动。全流程电子化的招投标活动，没有有形的交易场所，全流程不见面，完全改变了以往的招投标活动的整个流程，公证现场监督模式要适应全流电子化招投标，否则会导致公证现场监督失效的法律风险。

三是全流程电子化招投标活动中招标投标公证存在是否能够证明招投标活动真实和合法的法律风险。全流电子化招投标活动安全是底线要求，招投标活动各方主体对“不见面”招投标活动主要有以下顾虑：不到现场无法掌握现场情况、网络故障导致招投标活动无法进行、电子招投标文件的丢失和损坏等。全流电子化招投标活动中最重要的是公证机构能否对投标人递交的电子投标文件进行有效的证明和保管，如果不能进行有效的数据证明和保管，那么招标投标公证就可能面临无法有效证明招投标活动真实性和合法性的法律风险。

三、电子化招投标时代招标投标公证法律风险的控制

（一）电子化招投标时代招标投标公证依然存在法律价值

从相关法律的立法目的来看，招标投标公证在电子化招投标时代依然存在作用和价值。上位法律是招标投标公证所必需要遵循的高位阶的法律，《中华人民共和国公证法》作为规范公证活动的最高法律，相关法律的立法目的，可以作为法律稳定性与滞后性之间的调和剂。从法律的立法目的来看，只要公证机构跟上电子化招投标时代招投标领域的新变化，创新公证法律服务新方式，公证机构在电子化招投标时代下依然可以在招投标活动中扮演重要的角色，招标投标公证通过在数据把控处理上进行创新性的变革，全面介入公共资源的电子交易平台，公证机构可以在预防纠纷、保障招标投标活动当事主体的合法权益，提高经济效益等方面发挥公证的作用。

公证机构介入全流程电子化招投标活动的可行性。招投标现场监督公证一直是公证机构的主要业务类型，能够有效的发现招投标活动中可能存在的风险和漏洞，起到预防风险的发生，维护招投标活动的公平、公开、公正的作用。其次，公证机构也拥有相关的技术实力应对电子化招投标。例如：公证处拥有的嵌入移动业务系统的公证服务端可以实时将移动公司与用户达成的用户协议以加密方式传输到由公证机构独立控制运行的符合移动技术标准的髙性能、大容量的存储器之中，用户协议数据实时保管避免了数据被事后篡改的可能。④

（二）电子化招投标时代招标投标公证法律风险控制

一是公证机构抓住公共资源交易平台互联互通和资源共享的大趋势，以独立第三方的法律服务机构嵌入公共资源交易平台的数据入口。为应对全流程电子化招标投标活动本身潜在的风险导致招标投标公证监督失效的法律风险，公证机构以独立第三方的法律服务机构嵌入公共资源交易平台的数据入口，可以在交易平台中及时查看、验证和保管招投标活动的全部数据，防止招投标相关数据的丢失、被篡改，为招标投标公证提供有力的数据支撑，从而避免招标投标公证监督失效的法律风险。

二是针对全流程电子化招投标活动创新招标投标公证现场监督新模式，匹配电子化招投标的整个流程，使公证对电子化招投标活动进行有效的监督，避免监督失效的法律风险。目前招投标活动流程的全电子化、虚拟化，导致招标投标公证过往的监督模式不再适用。“不见面”招投标活动改变了招投标活动参与方式，传统的招标投标公证现场监督是全部的招投标流程都可以现场把控和监督的，这种情形下公证机构和公证人员可以进行有效的现场监督，保证招投标活动的公平。但是全流程电子化的招投标活动，没有有形的交易场所，全流程不见面，完全改变了以往的招投标活动的整个流程，公证现场监督模式要创新适应全流电子化招投标，避免公证现场监督失效的法律风险。

三是公证机构应对全流电子化招投标活动中招标投标电子数据进行证明和保管，从根本上避免不能证明招投标活动真实和合法的法律风险。全流电子化招投标活动合法和公平是底线要求，全流电子化招投标活动中最重要的是公证机构能否对投标人递交的电子投标文件和所有的评标数据进行有效的证明和保管，如果不能进行有效的公证证明和数据保管，那么招标投标公证就可能面临无法有效证明招投标活动真实性和合法性的法律风险。需要公证机构建立独立第三方的数据库，对招投标活动中的数据进行及时的保管，增强招投标活动电子数据的真实性和合法性，从而避免监督失效的法律风险。

四、结语

电子化招投标时代给招投标活动带来了根本性的变革，那么招标投标公证业务需要根据电子化的招投标活动进行必要的改革和适配，只有进行改革和适配，才能规避公证机构在现场监督中可能产生的法律风险。公证机构也才能在电子化招投标时代保障招投标活动公平、公开、有效的进行，发挥公证的作用和价值。

注释：

①百度百科.中华人民共和国招标投标法［EB/OL］.https：//bai ke.baidu.com/item/中华人民共和国招标投标法/5027177?fr=a laddin，2020-7-18/2020-08-03.

②百度百科.中华人民共和国公证法［EB/OL］.https：//baike.baidu.com/item/中华人民共和国公证法/1303537?fr=aladdin，2020-7-18/2020-08-03.

③熊瑶.电子招投标时代科技廉政风险亟待防控［J］.中国建设报，2016-1-19.

④王芃.电子数据公证保管法律问题探讨［J］.中国公证，2013（01）：24.