电商平台“二选一”行为的反垄断分析

代传花

(华侨大学法学院，福建 泉州362021)

一、 电商平台中各主体间法律关系的定性分析

互联网经济的发展模式因其双边性特征而与传统经济存在天壤之别。 平台经济打破传统商家向消费者“一对一”提供商品或者服务的模式，电商平台通过提供免费的平台服务以聚集广大用户资源，并以此用户资源为资源媒介吸引投资以获得收益。 因此，界清平台不同主体间的法律关系，是对电商平台“二选一”行为进行反垄断分析的首要步骤。

《电子商务法》针对电子商务领域的特殊问题确立了独立的规制标准，例如第35 条专门针对电子商务经营者滥用相对优势地位进行了独立规制，使得对电商平台实施“二选一”行为的规制取得了合法依据。 在立法者看来，电子商务平台经营者相较于平台内经营者享有“天然的优势”，而与其是否具有市场支配地位无关。 据此将电子商务平台与平台内经营者签订的“二选一”协议解释为第35 条中的不合理交易规则，应属于合理性解释。 因此，在分析电商平台“二选一”行为时，就电商平台与平台内经营者之间的关系而言，在适用反垄断规制出现举证困难而难以认定电商平台滥用市场支配地位时，《电子商务法》确立的滥用市场优势地位可以发挥独立的规制作用。

电商平台为取得优势而不顾消费者合法权益，时常强迫其合作商在该平台与其他经营者之间做出不兼容选择的行为。 “3Q 大战”中最大的争议焦点就在于不兼容行为能否纳入限定交易的规制范围，是否应包含“多去一”的不兼容行为。 该类不兼容行为虽针对特定对象，但具有很大的强迫性，超级电商平台利用其市场支配力实质性实施限定交易。

电商平台的行为表面上没有违反《反垄断法》中限定交易的规定，但其不兼容行为在本质上损害了鼓励市场交易的立法目的，极大地冲击了公平的市场竞争秩序。

二、 电商平台“二选一”行为的反垄断分析

(一)《电子商务法》对相对优势地位的规制

互联网巨头依靠网络的扩散性及用户锁定效应，利用其竞争优势地位进行不正当竞争，严重破坏市场竞争秩序。 然而，目前司法实践中迫于我国《反垄断法》缺乏对滥用优势地位的有效规制，不得不退而求其次将优势地位行为约同于市场支配地位，进而套用市场支配地位的规定对其进行规制，结果往往造成其在法律适用上无法认定的困境。 因此，在对电商平台“二选一”行为进行反垄断分析时，区分相对优势地位与市场支配地位的界限，科学设立相对优势地位的认定标准并设置相应的法律责任具有紧迫的必要性。

首先，电商平台实施的“二选一”行为具有破坏市场竞争的危害性。 司法实践中滥用相对优势地位案件的被告多为互联网巨头，如BAT，此类企业在财力、技术、资源等方面明显具有市场优势地位。 而弱势企业若丧失与网络巨头交易的机会则会损失巨量经济利益甚至走向消亡。 因而掌握互联网话语权的网络巨头利用其优势地位从事“二选一”等限制交易的行为，在损害弱势企业发展的同时，进一步强化了其优势地位，形成“强者愈强，弱者消亡”的局面。 其次，巨头电商平台利用弱势企业对其的依赖性而实施“二选一”，使得无力竞争的对手“暂时”接受不公平交易规则，而后通过另一边市场的二次交易行为将其损害转移给终端的消费者，致使消费者承担最终的不公平交易的代价，即通过抬高价格、降低服务质量等形式以补充其损失的经济利益。

(二)《反垄断法》规制电商平台“二选一”行为的逻辑

1.相关市场的认定逻辑

对电商平台“二选一”行为是否构成垄断行为的逻辑起点是对相关市场的认定。 从产品替代分析法到SSNIP 分析法的转变，是世界各国界定相关市场实践中破解垄断行为的思路。

而在大数据产业中，基于商品、服务的双边市场，网络的扩散性及外部性等特性，在界定平台经济中的相关市场时，采取综合标准方案，将双边市场概念纳入其中是应对互联网经济特性的应有之义。 其一，基于大数据产业的网络外部性及用户锁定效应，电商平台用户对商品、服务的价格敏感度下降，而基于转换成本、习惯等因素的考虑，面对产品的小幅度涨价，并不会直接导致平台经营者的用户量减少。 故在对SSNIP 分析法进行改进时，可以适当提高涨价的幅度范围，并综合考虑产品的性能、竞争者数量等因素。 其二，基于电商平台的双边市场特性，具有支配力的电商平台通过对一边的市场支配辐射另一边市场的竞争格局。 而法院在实践中对互联网反垄断案件中的相关市场的界定进行模糊性处理的根本原因在于，我国现行《反垄断法》中尚未引进双边市场概念，致使缺失明确的法律指引司法实践。 故在对电商平台经营者进行反垄断分析时应适应互联网经济竞争模式特性，引入双边市场概念以指引司法实践。 此外，我国学者在理论上尝试为互联网界定相关市场提供其他解决思路，如盈利模式测试法。

2.市场支配地位的认定

对电商市场支配地位的认定是对其进行反垄断规制的关键点。 市场结构方案是实践中各国认定市场支配地位的最核心要素，而我国《反垄断法》在对市场支配地位进行认定时，采取综合要素标准与市场份额推定结合，技术条件、财力和其他经营者的依赖程度等构成该标准的核心要素。 我国对市场支配地位的考量标准看似明确而具体，然而在反垄断司法实践中，原告难以对市场支配地位进行举证成为反垄断司法适用的一大困境。 以“3Q”大战为例，2010 年QQ 的市场占有率已经达79.1%，依照其在即时通信的市场份额应能推定QQ 具有市场支配地位，然而，最高人民法院终审中却否定了QQ 的市场支配地位。 可见，网络经济中相关市场边界的模糊化和不确定性，使得市场份额在认定市场支配地位的构成要素中的地位下降。

市场份额在电子商务中对于认定市场支配地位的参考价值明显下降，因此，在认定互联网平台的市场支配地位时，应采取综合标准方案，弱化市场份额的单一认定标准。 在保留市场份额判断要素的基础之上，对市场份额进行计算时应淡化价格分析，重视对浏览量、点击量、销售量等数据的综合分析。 同时，应考量电商平台的网络效应和动态的市场进入壁垒，综合衡量影响市场支配地位的相关因素。

3.滥用市场支配地位的认定

反竞争效果因其直接显明滥用支配力的危害性而成为各国反垄断实践认定滥用支配力的依据，即主要考量具有市场支配地位的企业实施的行为是否排除或限制了市场竞争、损害了消费者权益等结果要素。 我国《反垄断法》针对电商平台“二选一”行为的滥用市场支配地位的具体法律规制，主要体现在我国《反垄断法》第17 条的限定交易条款。 根据该款的立法目的，凡经营者实施利用其支配力干预交易相对人、竞争对手的交易自由而无正当理由的行为，应认定为滥用市场支配地位。

电商平台“二选一”行为能否认定为限制交易，是对其进行反垄断规制的前提依据。 我国《反垄断法》第17 条对限定交易进行规制的目的在于禁止具有市场支配力的垄断企业通过不正当手段损害交易相对人的正当权益，侧重于损害结果层面的分析，而电商平台“二选一”表面上给予商户在指定之外的选项里享有自主选择权，实则在后果上产生排除、限制市场竞争的效果，构成反向限制交易。 具体而言，在电商平台实施“二选一”的行为中，以“东猫大战”案件为例，能否在认定“二选一”行为的实施者天猫在相关市场具备支配地位的前提下，进一步认定其“二选一”行为构成限制交易? 就此必须结合互联网行业竞争的特点，综合市场行为及竞争效果、产品性质等因素进行综合判断。 从《反垄断法》的条文规定来看，具备“市场支配的地位”这一主体身份的主体凡实施垄断价格、亏本销售、拒绝交易等行为，即受到第17 条的规制，而无须另行考虑该行为是否实际引起反竞争后果。 而从现有的判决来看，是否应将涉嫌的行为具有排除、限制竞争的结果纳入滥用市场支配地位的构成要件存在争议。

电商平台实施“二选一”行为虽然与限定交易有相似之处，且都在效果上限定了交易相对人的选择权，但其并非属于第17 条严格意义上的滥用行为，对于其他未列明的非典型滥用行为而言，“二选一”行为的定性因不能直接依法条得出结论。 故法院在对“二选一”行为进行认定时，应当从损害后果上对其是否实际造成了“排除、限制竞争的结果”进行深度评价。 从法律目的解释出发，《反垄断法》列举的几种典型滥用行为，在内涵上囊括了“产生排除、限制竞争的结果”的应有之义。

三、 电商平台“二选一”行为法律规制的可行性探析

(一)《电子商务法》与《反垄断法》的补充与衔接

在司法实践中，基于互联网平台的专业性、双边性、用户锁定效应及免费模式等特性导致原告因举证责任过重而导致败诉。 而《电子商务法》第35 条基于对平台经营者优势地位的直接的独立规制，使得原告举证难的困境迎刃而解，不仅保护经营者诉诸权利救济的新鲜路径，更在制度层面激发了对不正当竞争的预防机制。 《电子商务法》承继《反垄断法》对限定交易的规制，并进一步在网络经济背景下对其不足进行弥补，当难以对电商平台的市场支配地位认定时，执法及司法机构不会因《反垄断法》过高的适用门槛而难以对限制交易进行追责。

在司法及执法实践中，在对电商平台实施的“二选一”行为进行法律规制时，应重点把握《反垄断法》这一对垄断行为进行规制的主线作用，对经过法院论证能够认定为“垄断行为”的法律事实，依法进行反垄断规制。 此外，在无法进行垄断认定时，正视《电子商务法》的补充作用，通过法律规制上的衔接，增加对电商平台“二选一”行为规制的合力，使得二者在维护互联网经济环境上相得益彰。

(二)将“二选一”行为纳入公益诉讼制度

运用反垄断公益诉讼制度对电商平台“二选一”行为进行规制，不仅符合反垄断的立法精神，在实践上亦具有操作的可行性。 首先，反垄断公益诉讼维护市场秩序及消费者群体的初衷与反垄断法的宗旨一致。 电商平台实施的“二选一”行为损害的消费权既涉及民事权，亦损害公权性质的社会性权利，即涉及社会公共利益。 其次，基于垄断行为致害的复杂型，平台经营者实施的垄断行为造成的损失，不仅包括直接的经济损失，也包括间接的非经济损失。 同时，垄断违法行为造成的损失具有发散性特征，而受垄断行为冲击的消费者力量微弱，且存在诉讼动力不足、举证难度大的现实难题。 因此，引入反垄断民事公益诉讼制度，不仅回应了反垄断司法实践的要求，也更利于保护消费者权益及社会公共利益。

就反垄断公益诉讼的主体资格而言，各级检察院作为法律监督机关理应具有提起该诉讼的主体资格，而其他社会组织如消费者协会是否具备诉讼主体资格虽不明确，但基于保护公共利益及诉讼效率考虑，应根据《民事诉讼法》中民事公益诉讼的精神内涵赋予其诉讼主体资格。 即便反垄断民事公益诉讼会耗费高昂的诉讼成本，但其在维护市场竞争秩序方面的作用是私人诉讼无法比拟的。 同时，反垄断诉讼的私人救济作为一种基本的民事权利，不应以公益诉讼的实施而丧失其存在的私权救济途径，反垄断公益诉讼胜诉后，受损害私人主体仍可就其受到的损失单独提起民事诉讼。

(三)建立惩罚性垄断损害赔偿规制

相较于普通的民事损害而言，垄断行为对其他经营者及消费者的损害具有难以比拟的扩散性。 故应加大对垄断行为的经济惩处力度，增加其违法成本，在对受害者进行经济补偿的同时，增强反垄断司法的实施效果。 一方面要适当扩大垄断行为的赔偿范围，就反垄断行为的经济赔偿范围而言，除直接损失外，受害者遭受的可期待利益应当包含在赔偿范围之内。 对因客观情况而无法确定损失的，可允许法院运用自由裁量权综合考虑原告受损情形、被诉垄断行为情节因素确定赔偿损失。 同时，将惩罚性经济补偿定为三倍是合理的，此外，就行政垄断行为而言，其行为实质上属于国家机关及公职人员实施的违法行为，故将相对人的损失纳入国家赔偿范围具有合理性。

四、 结语

为了保持竞争优势，电商平台实施的“二选一”行为属于不正当商业手段，在直接损害竞争者利益的同时，更在宏观意义上破坏了正常的市场竞争秩序。 而司法实践中法院在认定相关市场及支配地位的最大困境在于其行为的隐蔽性，作为应对的对策，在对电商平台“二选一”行为进行反垄断规制时，务必将平台内各主体法律关系的剖析放在首位，借鉴先前的司法实践，结合电子商务的特性改进相关市场及市场支配地位的认定思路和方式，根据具体情形将市场支配地位与相对优势地位进行区分，规制损害市场竞争秩序的行为，重视发挥《电子商务法》的补充规制作用。 此外，提取公益诉讼制度的有益因素，将涉及公共利益的反垄断案件结合公益诉讼制度。 同时，为进一步提高反垄断规制的震慑力，加大垄断实施者的违法成本以及健全反垄断损害赔偿规则是必要的。