新司法解释下防卫过当认定探析

郭铭宇

摘要：随着我国目前全面推进法制社会，法律制度不断发展。作为保护人权的基本制度，正当防卫促进了法治化的发展;并旨在倡导人民群众勇于与不法行为做斗争，保护自身、社会和国家的利益免受侵害。在司法审判中，法官会根据防卫人的行为来判断是否符合逻辑，以防卫人合乎逻辑的行为来判断其主观意识在防卫性上是否具备正当性。自从刑法关于正当防卫的制度修订以来，各级法院针对于正当防卫案件的处理上总体上取得了良好的成绩，然而近几年来关于防卫过当的案件中的判定标准引起了社会的广泛关注。对于防卫过当一直以来没有详细的司法制度解释和执行的标准措施，导致相关案件在司法适用中存在认定问题。因此本文以新司法解释为出发点，以防卫过当认定为研究对象，探析其司法适用问题，以期能够推动该制度的完善。

关键词：防卫过当;认定标准;司法适用

• 新司法解释下防卫过当认定标准

9月3日，《指导意见》的适用使这正当防卫开始迈向更加精准化的阶段。此次《指导意见》的公布施行，对于准确理解和适用正当防卫的规定，依法处理正当防卫案件，维护公民的正当防卫权，具有十分重要的意义。具体而言，对其认定标准的理解理论界主要有以下几种观点：

（一）客观需要说

该观点认为是否成立防卫过当应当从案发时的客观情况进行判断，如果采用的手段是抵抗侵权行为所必须的，那么无论所造成的结果是否严重，都可成立正当防卫，如果超过了客观需要，就是防卫过当。陈兴良提到：“客观需要说可以说是克服了基本适应说的缺陷，它鼓励公民进行与法律相支持的与不法侵害相斗争的正当防卫行为。但是它依然存在些许不足，客观需要这一词义也具有很大的解释空间，它的广泛性压制了它的可操作性，同时由于缺乏一个对客观需要判定的客观标准，就可能会造成为了防卫一个很小的合法权益却给不法侵害人造成重大损失的场面[i]。”因此，客观需要说（必需说）可取的地方在于能够鼓励防卫人通过自己的防卫行为及时有效地维护其合法权益，有助于正当防卫立法目的的实现，不可取的地方在于该学说很明显倾向于对防卫人利益的保护，对防卫人的防卫权没有进行明确的限制，很容易造成以防卫人的主观思想认识为标准。

（二）基本相适应说

该观点认为防卫是否过当，是综合防卫行为和侵权行为多方面因素进行比较的结果，这些因素包括行为的手段、使用的强度以及所造成的结果等。高铭暄提到正当防卫是为保护自身法益抵抗侵权行为的合法手段。正当防卫行为应当受到法律的优先保护。这种防卫权的基本定位充分彰显了防卫权的天然正当性及其对抗不法侵害的优越性。而且，防卫权的优位性也是正当防卫制度内在的规范意蕴之所在。因此这一理论的合理性即在于，其是通过对两项行为进行全面地衡量比较，即法益所保护的权利和所侵害的权利进行比较分析，不可取的地方在于不法侵害行为的发生具有偶发性，防卫人在作出防卫行为的时候，无法期待其能够对所有因素进行准确的认知和判断，更难以理性人的思维去比较两者是否相适应。

（三）折中说

折中说是将客观需要说和基本相适应说相结合，其肯定了防卫限度应当从案发时的客观情况来考虑行为是否是为了抵抗侵权而必需，折中说要求两项行为在手段、性质以及使用的强度应当大致相同，不可有明显可以察觉的差距。曾宪信在《犯罪构成论》一书中，指出：正当防卫既考虑到防卫人的防卫行为是为了制止不法侵害行为所必需的手段，又同时要求防卫行为和侵害行为的强度应当大致相同，不能出现过于悬殊的差距，但是在判断防卫过当限度时的主要地位，即是否在防卫人和侵害人在遭到的法益侵害上要实现以基本相适应作为主要因素，而将必需说作为次要的考量。实践中普遍认为如果仅仅以能够抵抗案发时的侵权行为来判断是否构成必要限度，判断的准确度较低，还应当结合防卫人正受到威胁的法益紧急性、其所处危险状态所造成的结果严重性等因素，与对侵权人将会受到损害的法益以及损害结果进行一一比较，并判断两者是否相适应。虽然折中说有一定缺陷，但是相对于基本适应说与客观需要说，折中说还是比较具有较强的社会实用性的。

（四）观点评析

我认为防卫过当的认定标准应该采取折中说理论，折中说是融合了客观需要说和基本相适应说的优点，即认为司法实践在判断个案是否构成正当防卫时，首先应当以防卫行为足以抵抗侵权行为为前提，其次要求双方行为的手段、使用的强度以及所造成的结果大体上相适应，要求对侵害行为与防卫行为进行综合比较，才能使得对正当防卫的判断具备一定的合理性。例如，“于欢故意伤害案”中，第一，从行为必要性上来说。案发时杜志浩采用压迫手段限制于欢的人身自由，于欢在自身利益被损害时掏出水果刀进行防卫，在当时的客观情况下，是为了保护其母子二人的人身利益而不得已采取的必需手段。第二，则要对两项行为进行比较。就侵害方的行为而言，杜志浩等人没有使用暴力手段对二人的生命安全施加直接侵害，从其行为的手段以及性质来看，杜志浩对于欢的母亲进行性别方面的侮辱，在激怒于欢的同时压迫其反抗。而就于欢的防卫行为来看，其直接使用水果刀捅向杜志浩等人，该行为具有严重的人身安全损害性，因此造成了杜志浩死亡，二人重伤，一人轻伤的结果。综合对比两项行为，于欢的行为手段、使用的强度以及所造成的结果，显然要比侵权行为更加严重，难以称之为二者相适应，因此认定为防卫过当。折中说是从不同的角度分析案件的实际情况，尽可能的做到“设身处地”还原案发时的客观情况，来综合比较认定是否成立正当防卫。

二、新司法解釋下防卫过当认定中存在的问题

（一）防卫过当标准解释的不确定性

有观点指出防卫限度也就是指，在对对方的侵权行为进行反抗的必要措施范围内，其防卫行为给对方所造成的最严重损害程度。对于防卫限度的判断非常重要，因为其直接决定了防卫行为是否构成正当防卫，如果超过了防卫限度，那么此时防卫行为就变成了违法行为。然而我国刑法对于防卫限度却没有明确和具体的规定，其解释标准也在理论界有诸多学说。但有学者认为，对防卫限度进行解释，应当不仅仅局限于法律条文的字面解释，而应当对于其判断的条件进行适用和评价[1]。要使对于正当防卫、防卫限度等概念的解读，能够符合公众的期待、立法目的以及司法实践的认知，就应当严格把握案件中诸多行为细节是否符合法律规定的标准。只有如此解释才能够具备说服力并为人所信服。但是，目前还没有具体且具有可操作性的解决方法，我国有关正当防卫的案件仍然时常在舆论、立法和司法界引起广泛争议。

（二）过度注重防卫后果

对于的要件，相关法条是将超过必要限度和造成严重损害并重的，然而在实务运用中，对于损害后果却过度重视，主要体现为以下几点：在案件处理过程中，很多辦案人员都将这两个要件混为一谈，处理实务案件时，首先关注的是案件的后果，如果这个后果非常的严重，就认为其超过了必要限度，这主要是因为必要限度相对而言比较抽象，但是损害后果却可以根据人身损害程度和财产损害程度进行量化，从损害后果进行出发，能够更有效的处理实务案件，因此才会形成过度重视损害后果的逻辑。理论界同样也存在这种做法，很多学者都认为这两个要件属于同一个整体，应当对其进行综合考察，从一个要件能够推出另一个要件。只有超过必要限度才会造成严重的损害，在他们看来，超过必要限度是造成严重损害的充分必要前提。因此对于正当防卫进行认定的时候，学者们倾向于考察案件造成的损害后果，这种说法听起来似乎并不难理解，同时在实际操作中还能够提高办案效率，减少案件的争议，因此应用广泛，正是这些因素的存在导致防卫后果被过度关注。

• 的完善建议

（一）将必要限度和损害后果并重

很多学者认为权利的行使必须要有相应的限制措施，如果一味扩大权利只会引起更严重的后果，此观点有一定的合理性，其主要是站在侵害人的角度来进行考量，认为违法行为人的合法权益也应当要受到法律的保护，在案件没有定论之前不能够对违法行为人的权益进行任何的剥夺。所有的法律对于生命权的保护都是放在第一位的，对于违法行为人也如是，只要其没有达到处以死刑的程度，那么任何人都不能对其生命的权益进行侵犯

上述说法虽然有其合理性，但是也同样忽略了另外一个问题，其站在侵害人的角度考虑问题，实际上是对于被侵害人权益的损害，因为侵害人既然实施了违反法律的行为，就应该要受到法律的惩处，那么我们就不能够将其等同于正常的自然人，此时对于其权利进行适当的限制是合理的，如果基于公平性的原则对于其权益予以合法的保护，实际上是对于违法行为的鼓励，会导致因为违法成本太低，犯罪率不断上升，同时也违背了刑法惩罚犯罪的目的，不利于社会的稳定和谐。此外针对很多学者认为权利的运用应当要予以限制的说法，实际上是不合理的，并不能应用于正当防卫的情况。因为正当防卫是法律赋予公民的权利，对于此权利进行扩大是没有问题的，而对于权利滥用的规制是相关机关的义务，其应当出台法律法规对于该问题予以明确，而不应该将其转嫁给公民，这是不合理的做法。

通过上述分析，笔者认为正当防卫的限度条件关乎正当防卫制度的价值能否充分发挥，与防卫人的切身利益密切相关，因此应当从被侵害人的角度出发，对于正当防卫原则进行充分的理解，同时从主观和客观两个方面出发对于防卫人的行为进行全面的考量。目前理论界和实务界都将，超过必要限度和造成损害结果两者混为一谈，并且对于损害结果过度重视，这种状况需要改善，应当将两者并重，如此一来，才能对于被侵害人的合法权益予以充分的保护。相关部门可以出台司法解释，对于正当防卫的限度条件予以具体的明确。从而给予实务案件以明确的指导。

（二）兼采理性人的标准与个案差异

在对防卫过当的必要条件进行分析的时候，对于防卫人的主观意识状态进行分析是必不可少的，因为这决定了其行为是否具备正当性，因此在进行考量的时候，很多人以防卫人的角度出发，但却忽略了一个问题，每个防卫人基于保护自己权益的目的，都会坚称自己在实施行为时是出于防卫的目的，如果仅仅听取防卫人的一面之词，就认定其具有防卫的意识，正当防卫的限制条件就显得毫无意义，这也违背了设立该项制度的初衷。因此应当要采用以普遍认识为出发点进行考虑的观点，其主要指的是以理性人的标准，结合案件的具体情况，对于是否构成正当防卫进行分析，这样的做法会更加科学合理，摒弃了很多主观因素，维护了正当防卫制度的公正性，同时在实务中操作性也更强，使得适用标准更加明确，减少了判断中的诸多争议。当然不可否认这种方法也有其不合理的地方，主要是以理性人的标准来进行考虑会忽略个案的正义，由于个性的不同，很多人的思维方式都不一样，因此，如果采取统一化的标准，对于个别防卫人而言可能并不合理。

综合上述分析，笔者认为，防卫权限的判断标准应以理性人的标准为主，同时也要尊重个性差异，即在判断一个案件是否属于正当防卫时，首先应当以理性人的标准，对于具体案情、相关证据和防卫人的行为进行分析，如果防卫人的行为具有不合理性，其原本可以充分保护自己的权益，却仍然实施了额外的行为，就应当认定其实行过限，但是如果他当时没有可选择性，仅仅能够采取这种方式来维护自己的权益，就不应该再对其进行任何的假设。其次也应当要充分尊重个案差异。被侵害人在面对不法侵害时可能并不能像理性人那样正常思考，其当时的情绪可能极度惊慌恐惧，这也是需要充分考虑的因素，因此在以理性人为标准进行考量的同时，也应当要代入当时的情形，对于防卫人的心理进行充分的模拟，才能够对于防卫标准是否过限进行合理的把握。最后还应当对于损害结果进行充分的考察，因为在限度条件中只有这个因素是客观性最强的，其具有很强的说服力，不会因为任何事物的改变而发生变化，因此在对于正当防卫进行判断时应当要基于客观事实。

防卫过当涉及的是公民的合法权益，对其进行全面分析不仅能够促进正当防卫理论的完善，同时也能够对于实务案件的处理起到指导作用。 由于正当防卫案件的特殊性，往往会成为社会热点，引发极大的社会关注。因而对于防卫过当进行界定有其必要性，目前想要真正的认识正当防卫的必要限度，并且扭转现在司法实践中的矛盾问题，还有很长一段曲折的道路走。因此我认为对防卫过当的认识，应该从了解正当防卫入手，对于相关知识扩大宣传，同时对于取证制度进行相应的完善，相关部门可以多对典型案例进行解读，从而给予公民们正确的引导。

参考文献

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[10] 曾宪信，江任天，朱继良.犯罪构成论[M]武汉大学出版社，1988

[1]吴碧薇：正当防卫限度司法认定问题研究，安徽财经大学，2019年

[i].陈兴良：《正当防卫论》，北京，中国人民大学出版社，2017年10月第3版第319-354页