积极刑法观下互联网金融犯罪防控 之检视与纠偏

卢军 柳洁 曾城

摘 要：由于互联网金融犯罪兼具传统金融犯罪的危害性与网络犯罪的隐蔽性、复杂性，我国对于互联网金融犯罪秉持积极刑法观予以防控。然而，刑法的积极介入引发互联网金融犯罪防控中立法的过度犯罪化和司法的全面去重刑化，严重危害金融自由和金融利益。因而，有必要对积极刑法观予以限制，打造互联网金融犯罪防控新方式：立法上明确刑法介入界限与前置其他立法相结合，司法上立足罪刑法定原则，适当限缩解释;刑罚执行上以轻缓化为原则，选择性严打为补充。

关键词：积极刑法观 互联网金融犯罪 犯罪化 去重刑化

一、问题的提出

网络时代大数据、移动支付、云计算等通讯与信息技术迅猛发展，为传统金融模式的创新提供了助力和平台，互联网金融应然而生。金融本身具有高风险性，在与互联网融合后又带来新型法律风险。据网贷天眼不完全统计，自2018年6月P2P网贷平台集中“爆雷”至2019年4月31日不到一年的时间里，有1021家平台出现问题。其中涉案金额超过百亿元、涉及投资者超过百万人的“双百案件”屡有发生。在风险与发展并存的现代社会，传统消极刑法观在应对一些新兴领域的刑事犯罪问题上已显得力不从心。[1]从刑法理论发展看，伴随着现代社会的风险提升，刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。预防思维最终迫使我们摒弃传统刑法，让其从原本只是处罚有责的法益侵害行为（最后手段性）转变为富有弹性的危机抗衡机制（手段优先性）。[2]当前，我国刑法中的积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。[3]因此，在互联网金融相关前置法律缺位的情形下，我国刑事立法和司法均采取积极刑法观对互联网金融犯罪进行防控。

然而，在积极刑法观下，如何界定刑法介入互联网金融行业的边界与限度，如何合理应对互联网金融犯罪风险，保持金融创新的活力与空间，实现防范金融风险与维护金融自由的平衡，成为当前亟待解决的问题。

二、积极刑法观下互联网金融犯罪防控之检视

当前我国互联网金融犯罪防控中，虽秉持积极刑法观，却因没有合理把控刑法介入的“度”而呈现过度犯罪化和全面去重刑化，严重危害金融自由和金融利益。

（一）立法检视——过度犯罪化

面对互联网金融风险不断扩大的情势，积极刑法观主张以犯罪化方式，拓宽处罚范围，积极干预应对犯罪风险。然而，刑法介入互联网金融行业的界限在哪里，罪与非罪的标准是什么？对此，刑法并未给出明确界定，由此导致积极刑法观下的互联网金融犯罪防控产生过度犯罪化风险。整体来看，我国金融犯罪刑事立法呈现犯罪化趋势，犯罪圈不断扩大。一方面，新增涉金融犯罪相关罪名。把原本未被规定为犯罪的行为规定为犯罪，使刑法规制的不法行为数量增多，犯罪圈随之扩大。另一方面，修改已有涉金融相关犯罪的构成要件，通过扩大犯罪主体或扩充犯罪行为、降低犯罪门槛等方式，扩张互联网金融犯罪圈，刑法介入积极化早期化。此外，司法机关扩张兜底条款的适用也是过度犯罪化的表现。如对利用P2P平台进行非法集资的，主要以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪立案和判决，其中非法吸收公众存款罪往往成为打击互联网金融犯罪的口袋罪名。

笔者认为，这忽略了刑法的最后保障功能，误将刑法作为社会管理法，是意图通过刑法解决所有社会问题的“刑法万能主义”。动辄动用刑法，甚至将原本由行政法规制的行为犯罪化，这不仅危害了刑法的稳定和刑罚的功能，也限制了互联网金融发展空间，危害金融自由。

（二）司法检视——全面去重刑化

“去重刑化是刑法现代化的基础性问题”[4]，也是积极刑法观的重要内容。积极刑法观主张在扩大犯罪圈的同时，刑罚适用上要“不厉”[5]。就互联网金融犯罪的司法实践而言，最常涉及的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。以P2P网络平台借贷为例，通过实证分析方法，剖析两罪的司法适用情况，可以反映出互联网金融犯罪司法适用上的趋势。具体而言，首先，在中国裁判文书网上，笔者以“P2P”为关键词，以“刑事案由”“刑事案件”为条件进行检索，时间设定为2014年-2019年，共检索出与P2P网络借贷有关的裁判文书共600份。其中集资诈骗罪裁判文书80份，非法吸收公众存款罪裁判文书520份。其次，通过分析这600份法律文书发现，在刑罚裁量上，主要集中于7年以下有期徒刑，占比一半以上，这在一定程度上反映出我国对互联网金融犯罪的打击呈现轻刑化趋势。

然而，从互联网金融犯罪的现实危害来看，当前互联网所具有的去中心化特征，使得金融大众化、普惠化，同时也导致互联网金融犯罪的危害范围扩大，后果严重。如e租宝系列案件共涉及用户ID 901294个，涉案金额为人民币745.11亿元，受害人数多，波及范围广，对社会危害巨大。此外，网络借贷行业出现“校园贷”“裸贷”等多种模式，导致被害人自杀、犯罪等事件上升，同时触发了非法集资犯罪、诈骗犯罪、洗錢犯罪等一系列金融犯罪，社会影响恶劣，危害后果严重。全面去重刑化的刑罚适用，不仅无法发挥刑罚的威慑功能，从源头上预防互联网金融犯罪，反而可能进一步诱导犯罪，危害金融秩序和社会安全。此外，对互联网金融犯罪全面去重刑化，还将危害刑罚的教育功能。从社会大众层面上看，互联网金融犯罪波及范围广，牵涉巨额经济利益，刑罚的去重刑化将无法获得社会大众的法律认同，无法形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围。从犯罪分子层面上看，去重刑化可能导致刑罚付出的代价小于犯罪获利，无法达到教育犯罪分子不再实施互联网金融犯罪的效果，也无法从心理上促使犯罪分子真诚悔罪改过。因此，在互联网金融犯罪等新兴领域，全面去重刑化不利于发挥刑罚的威慑和教育功能，无法实现特殊预防的目标，不能满足犯罪防控需要。

三、积极刑法观下互联网金融犯罪防控之纠偏

面对新型互联网金融犯罪，有必要对积极刑法观予以适度限制，通过适度犯罪化和适度刑罚化，对当前互联网金融犯罪防控范式进行纠偏，以实现“治与世宜”的刑法功能。

（一）立法上明确刑法介入界限并前置其他立法

1.明确刑法介入互联网金融的界限。在刑法立法层面，刑法介入互联网金融的界限决定着犯罪圈的大小，也直接影响着互联网金融的安全与自由。因此，面对积极刑法观下互联网金融领域过度犯罪化风险，首先必须明确刑法介入互联网金融的界限，即界定互联网金融犯罪的入罪标准。从犯罪论角度来看，确定入罪标准最重要的是区分是否具备“严重的社会危害性”。就互联网金融领域而言，行为的“严重社会危害性”主要体现在对我国互联网金融活动中的法益造成实际损害或威胁。笔者建议，通过“行为定性+后果定量”的方式来确定。互联网金融活动中具有严重社会危害性的行为应当是违反金融管理法规的违法行为;同时，违法行为须危害人数众多，涉案金额大，危害范围广，对金融秩序造成冲击，引发恶劣社会影响等后果，从而综合判定行为具有“严重社会危害性”。需要特别注意的是，这里“危害人数”“涉案金额”“危害范围”的判定中，不可将多次违法行为的后果叠加。例如，不能将非法集资中投资人的重复投资累加，否则会导致集资数额计算明显偏高，与实际投入不相符合，违反罪责刑相适应原则。[6]此外，后果的定量判断中，应当以综合判定为原则，以选择判定为例外。如“e租宝案”中，一些嫌疑人的非法集资行为虽未实际造成严重影响，但其活动若不加以制裁，最终极易引发不良后果，因此也宜认定为严重社会危害性行为。

2.前置其他立法。无论何时，刑法都应当是社会的最后防御手段，若前置法能够解决的问题就不需要动用刑法。就互联网金融犯罪而言，可以通过前置其他立法，建立起互联网金融犯罪的“先前壁垒”，控制犯罪化对互联网金融活动的过度干预，避免扩大互联网金融犯罪圈，以实现刑法稳定与金融创新的平衡。具体而言，首先应形成严密的前置法网。随着互联网金融行业的创新和发展，近年来我国相继出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》等一系列文件，一定程度上起到了防控互联网金融犯罪的作用。然而，此种短时间内连续出台多个文件的做法，无疑是立法应对新型互联网金融风险的“应激性反应”，不仅使我国金融监管立法体系杂乱无章，而且削弱了法律的权威性。因此，有必要将现行金融管理法律法规进行体系化整理，形成严密的前置法网。笔者认为，可根据这些金融管理法律法规的效力等级，进行体系化归置，同一等级的按效力范围进行排列，形成阶梯式前置法监管体系。其次，制定高位阶前置法补充真空地带。现行的互联网金融法律法规主要是部门规章或多部委联合发布的规范性文件，效力层级较低，实际执行难度大。因此，笔者建议立法上进一步完善证券法、银行监管法等与互联网金融业务相关的法律。对互联网金融的行业准入、资金门槛、法律范围和禁止行为等作出补充性规定，并完善对新问题和新现象的司法解释。最后，完善衔接机制，配套监管细则。一方面，在相关法律之间，特别是互联网金融违法的行政监管与互联网金融犯罪的刑事制裁之间建立直接有序的协调和衔接机制，以避免法律适用冲突，提高刑法适用效益。另一方面，配套互联网金融监管的实施细则，对互联网金融活动的监管机构进行技术性审查，对监管机关的监管权限、监管内容、监管责任等进行细化和明确，以保障监管的实际执行，维护互联网金融安全。

（二）司法上应立足罪刑法定原则并适当限缩解释

积极刑法观下互联网金融犯罪的司法适用，必须立足罪刑法定原则，不能恣意介入社会生活。为避免非法吸收公众存款罪等罪名的“口袋化”适用，笔者建议，应立足罪刑法定原则，适当进行限缩解释，以保障金融创新和防控风险。一方面要立足罪刑法定原则。互联网金融犯罪的司法认定中，必须以罪刑法定为原则，不得将法律没有明文规定的违法“踩线”行为，直接扩大解释为犯罪行为;也不得将基于互联网金融的新颖性和立法滞后性而出现的新型违法行为，恣意类推为犯罪行为。另一方面要适当限缩解释，限缩“口袋罪”的适用，保障金融安全和金融创新的有效路径。以非法吸收公众存款罪为例，首先从客体限缩，本罪侵害的客体是金融秩序，限缩解释的方向主要从吸收存款的用途进行限定，即认为只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款） ，才能认定为扰乱金融秩序，才应该以本罪论处。[7]其次从客观方面限缩，在司法实务中必须严格从集资用途上区分间接融资行为与直接融资行为，不应将以合法的商业、生产运营为目的的直接融资行为认定为非法吸收公众存款罪，将有合理的生产经营需要的集资行为合法化，并不存在法律制度上的障碍。[8]笔者建议，对于用于正常经营活动的吸收或者变相吸收公共存款行为进行除罪化处理，认定不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。最后，从主观明知限缩。根据行为人的专业背景、行业经历、在特别规制领域中是否收集相关法律信息等综合判断行为人是否知晓行为的非法性，从而认定是否明知。

（三）刑罚裁量上应以轻缓化为原则，以选择性严打为补充

全面去重刑化思想过于片面，不符合刑罚轻缓化要求，同时有损刑罚经济效益。因此，在互联网金融犯罪的刑罚裁量上，应以轻缓化为原则，选择性严打为补充，兼顾刑罚一般预防与特殊预防目的，发挥刑罚功能最大化。一方面，刑罚轻缓化有利于一般预防目的的实现。就互联网金融犯罪的一般预防而言，基于犯罪的新颖性和多元化特点，采取轻缓的刑罚执行原则，有利于发挥刑罚防控犯罪作用，保障金融安全和自由，同时也为特殊预防预留了空间。另一方面，选择性严打，有利于实现对互联网金融犯罪特殊预防目的。针对互联网金融领域特殊犯罪行为，加大刑罚执行力度，强化其威慑功能，保障特殊预防目的实现。笔者认为，随着网络信息技术的发展，互联网金融犯罪将不断扩张异化，其中涉众型互联网金融犯罪社会危害后果日益严峻，应加大对涉众型互联网金融犯罪的罚金刑适用力度。

互联网金融行业的发展，要求刑法积极介入社会生活，参与社会管理，化解矛盾，防控风险。然而，刑法过度介入易导致犯罪防控失范。因此，有必要对积极刑法观予以限制，在犯罪化与去重刑化的积极之中保持“度”与“量”的均衡，在金融安全与金融自由之间寻求利益最大化。可以预见的是，随着网络技术的更迭，互联网金融领域的巨大创新价值，在带来金融利益的同时也不可避免的伴生多元化金融风險，可能引发“暴雷式”犯罪危机。目前，我国尚没有专门的互联网金融犯罪刑事立法，仍是按照传统金融犯罪处理。这一做法无疑“治标不治本”。互联网金融犯罪与传统金融犯罪存在差异，并将随着技术的发展而愈加扩大，因而有必要构建互联网金融犯罪的独立防控体系。

注释：

[1]参见齐文远、夏凉：《徘徊于传统与现代之间的刑法观———以创新社会治理体系为视角》，《社会治理法治前沿年刊》2015年。

[2]参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版公司2017 年版，第63页。

[3]参见付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。

[4]储槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，《中国法律评论》2017第6期。

[5]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007 年版，第53-67页。

[6]参见汪勇专、章志丰：《公安机关办理互联网金融平台犯罪案件的实证分析与刑事对策研究》，《警学研究》2019年第2期。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第687页。

[8]参见刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》，《政治与法律》2012年第11期。