应急警察权之解析

□ 张 楠

（西安交通大学，陕西 西安，710021）

一、应急警察权的概念

“警察”一词源于希腊语“politeia”，意思是国家宪法或国家统治方法。14世纪末期，法语从拉丁文中吸收了“la police”一词，用来代表当时法国的骑警和宪兵，泛指代表国家统治权的力量。16世纪“la police”发展为表示一切国家行政，即公权力维持一般社会秩序的活动。18世纪初，英文“police”被赋予军事化、强制性的镇压力量的含义。随着社会的发展，国家司法、外交、财政等内政事务逐渐从警察中分离出去，18世纪以后“police”仅指保护个人权利和维护社会治安秩序的人员和机关，是警察和警察机关的统称。在我国，古汉语中就有“警察”“察警”等词汇，如《汉书》“密使警察不宜宣露”中的“警察”意为侦察、观察、监视，《宋史·蔡挺传》“使之察警，盗每发辄得”中的“察警”意为侦查、缉拿。这些词汇虽与现代汉语中“警察”的含义有一定的关联，但不存在承继上的渊源关系。现代意义上的“警察”概念源于“police”，一般单指职业或人员，在从事保护个人权利和社会治安秩序维护工作的公安机关范畴内，“公安”和“警察”均指公安机关中的人员。

“警察权”是由“警察”的概念引申而来的，并随着国家的发展逐渐向专注于治安专业化和职业化演变。目前，在西方，警察权一般是指警察和警察机关拥有的由国家行政权力分化而来的保护个人权利和维护社会治安的权力。在我国，学者们普遍认为警察权是警察机关执行警察法规、实施警务活动的权力。［1］对于警察权的内容，我国学界有广义和狭义之分。广义论者认为，警察权是宪法赋予公安机关的所有权力，包括警察行政权和警察刑事司法权；狭义论者认为，警察权是指公安机关的警察行政权。在笔者看来，公安机关同时行使的警察行政职权和刑事职权，二者具有维护社会治安之共同目的，在人员和法律关系等方面也紧密相关，故应将警察权理解为警察行政权和刑事司法权的统一。

从警察、警察权的发展过程看，其内容呈现出一个由军事+内政——全部内政——治安维护的演变脉络，国家和社会的需求是警察、警察权内涵发展变化的直接动力。在当今社会风险日益加大的背景下，原有的国家权力与公民权利的配置已无法应对所面临的风险，为维持正常的社会运转，保障正常的社会秩序，国家开始关注一项特殊的权力——应急权。应急权的鲜明特点就是国家权力的扩张和公民权利的克减，同时，应急权在政府各部门中的配置也不同于正常状态中的权力分配，警察因为一贯的效率和纪律特点，在国家应急行政中备受青睐，当社会风险引起非常规社会状态时，大部分国家权力迅速集中在警察身上，从而使其拥有了常态下所不具有的“紧急权力”。笔者认为，在我国，公安机关在非常规社会状态中被赋予的“紧急权力”即为“应急警察权”。从这一角度理解，应急警察权是指非常规社会状态下，公安人民警察被赋予的保障社会运转和秩序的行政兜底性紧急权力。

在现代法治社会中，任何权力都不能任意为之，每个国家都在宪法和法律上对警察权进行了严密规制。然而，应急警察权是基于风险应对中对效率和强制力的需求产生的，其突破了原有警察权的种类和程序，在行使过程中具有高度的自由裁量权，在此背景下如何规制应急警察权就显得尤为重要。

二、我国法制体系中的应急警察权

在我国，按照法律渊源，应急警察权可以分为两类，即警察法制体系中的应急警察权和其他法律中的应急警察权。需要说明的是，这里的法律是广义的法律，包括宪法、法律、行政法规等。并且，应急警察权是常规状态下警察权的扩张，其扩张的范围与非常规社会状态的紧急、危险程度有关，而法律体系中的非常规社会状态依紧急、危险程度可分为战争状态、紧急状态、突发事件期间。由此，法制体系中的应急警察权可分为战争状态下的应急警察权、紧急状态下的应急警察权、突发事件期间的应急警察权和警察法制体系中的应急警察权。

（一）战争状态下的应急警察权

涉及战争状态的法律包括 《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国国防法》（以下简称《国防法》）、《中华人民共和国国家安全法》（以下简称《国家安全法》）等。依照《宪法》规定，国家的战争和和平问题由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，国家遭受武装侵犯或者履行有关国际条约，全国人民代表大会常务委员会可以宣布战争状态，并有权决定全国总动员或者局部动员；中央军事委员会领导全国的武装力量。《宪法》并未就应急警察权作相关规定。《国防法》第四十七条第二款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位和公民，在和平时期必须依照法律规定完成动员准备工作；在国家发布动员令后，必须完成规定的动员任务。”第四十九条规定：“国家依照宪法规定宣布战争状态，采取各种措施集中人力、物力和财力，领导全体公民保卫祖国，抵抗侵略。”公安机关是重要的国家应急力量，这种原则性的赋权其实为战争状态下的应急警察权预留了宽泛的权力空间。《国家安全法》第六十五条规定：“国家决定进入紧急状态、战争状态或者实施国防动员后，履行国家安全危机管控职责的有关机关依照法律规定或者全国人民代表大会常务委员会规定，有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施。”这不仅是对国家应急权内容的具体规定，而且确立了战争状态下国家应急权的依据，即法律的相关规定或全国人大常委会的规定。换言之，战争状态下的国家权力可以不完全受法律约束，全国人大常委会亦可向负责国家危机管控的国家机关赋权。第六十六条规定了战争状态下行使国家应急行政权的限制：“履行国家安全危机管控职责的有关机关依法采取处置国家安全危机的管控措施，应当与国家安全危机可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度保护公民、组织权益的措施。”第七十五条规定：“国家安全机关、公安机关、有关军事机关开展国家安全专门工作，可以依法采取必要手段和方式，有关部门和地方应当在职责范围内提供支持和配合。”这表明，在战争状态下，扩大的国家权力将更多地表现为应急警察权。

（二）紧急状态下的应急警察权

涉及紧急状态的法律包括《宪法》《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港特别行政区基本法》）、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门特别行政区基本法》）、《中华人民共和国反恐怖主义法（2018修正）》（以下简称《反恐怖主义法》）、《中华人民共和国戒严法》（以下简称《戒严法》）等。《宪法（2004修正）》用“紧急状态”取代了“戒严”并沿用至今。《宪法》仅对紧急状态的宣布加以规定，其他有关事项未作说明。《香港特别行政区基本法》第十八条第四款规定：“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”《澳门特别行政区基本法》 第十八条第四款规定：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”《反恐怖主义法》第五十七条规定：“恐怖事件发生后，发生地反恐怖主义工作领导机构应当立即启动恐怖事件应对处置预案，确定指挥长。有关部门和中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组织，按照反恐怖主义工作领导机构和指挥长的统一领导、指挥，协同开展打击、控制、救援、救护等现场应对处置工作。上级反恐怖主义工作领导机构可以对应对处置工作进行指导，必要时调动有关反恐怖主义力量进行支援。需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。”在学界，学者们普遍认为《宪法（2004修正）》中规定的紧急状态并不是对戒严的简单替换，而是对戒严的扩张。［2］也就是说，引发紧急状态的危机不限于《戒严法》中规定的“动乱”“暴乱”“严重骚乱”三种情形。在笔者看来，《宪法》中的紧急状态更接近于《戒严法》中规定的“三乱”。如《戒严法》第八条规定：“戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。”第九条规定：“全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严，由国务院组织实施。省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，由省、自治区、直辖市人民政府组织实施；必要时，国务院可以直接组织实施。组织实施戒严的机关称为戒严实施机关。” 第十三条至第十六条则分别规定了戒严期间可以对多种公民自由权利予以禁止，并施行宵禁、现场管制、交通管制、特别管理等戒严措施。可见，戒严期间的应急权力大多为应急警察权。

（三）突发事件期间的应急警察权

涉及突发事件期间应对的法律法规主要包括《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）、《中华人民共和国传染病防治法（2013修正）》（以下简称《传染病防治法》）、《反恐怖主义法》、各类灾害法以及《突发公共卫生事件应急条例（2011修订）》等。《突发事件应对法》规定了“自然灾害”“事故灾难”“公共卫生事件”“社会安全事件”四个类型的突发事件，对应急警察权的规定根据突发事件种类的不同有所区分。自然灾害、事故灾难、公共卫生事件应对期间的应急警察权隐含在人民政府的应急权中，人民警察具体实施时需要政府的再授权或者按职责行使；社会安全事件应对期间的应急警察权，《突发事件应对法》第五十条则予以明确授权：“社会安全事件发生后，组织处置工作的人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点，依照有关法律、行政法规和国家其他有关规定，采取下列一项或者多项应急处置措施：（一）强制隔离使用器械相互对抗或者以暴力行为参与冲突的当事人，妥善解决现场纠纷和争端，控制事态发展；（二）对特定区域内的建筑物、交通工具、设备、设施以及燃料、燃气、电力、水的供应进行控制；（三）封锁有关场所、道路，查验现场人员的身份证件，限制有关公共场所内的活动；（四）加强对易受冲击的核心机关和单位的警卫，在国家机关、军事机关、国家通讯社、广播电台、电视台、外国驻华使领馆等单位附近设置临时警戒线；（五）法律、行政法规和国务院规定的其他必要措施。严重危害社会治安秩序的事件发生时，公安机关应当立即依法出动警力，根据现场情况依法采取相应的强制性措施，尽快使社会秩序恢复正常。”《传染病防治法》及《突发公共卫生事件应急条例（2011修订）》规定，在突发公共卫生事件应对期间，警察有协助强制执行医学隔离治疗和协助强制执行医学观察的权力。《反恐怖主义法》在第六章应对处置中规定了公安机关在恐怖事件应对中享有立即处置权、先期指挥权、报告权和其他各类处置权。各类灾害期间的应急警察权大多隐含在相应的灾害法中，规定较为模糊。

（四）警察法制体系中的应急警察权

我国的警察法制体系调整的是常规社会状态下公安机关与其他社会主体之间的权力义务关系，对非常规社会状态下的的应急警察权仅有零星规定。如《中华人民共和国人民警察法（2012修正）》（以下简称《人民警察法》）第十条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”需要注意的是，此处的紧急情况不能做紧急状态理解，其所体现的应急警察权仅为暴乱时人民警察的武器使用权。第十五条规定：“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。”第十七条规定：“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”《中华人民共和国治安管理处罚法（2012修正）》仅在第五十条第一款涉及到应急警察权，对拒不执行紧急状态下政府依法作出的决定、命令的，公安机关可以视情节给与警告、罚款、拘留等处罚。警察法制体系中对于应急警察权作出较为详尽规定的是《110接处警工作规则》。接处警是警察应急性特点的典型代表，也是各类社会危机预警的重要渠道。《110接处警工作规则》 调整的是“群众与公安机关之间那一个电话号码的距离”，《110接处警工作规则》从第十四条至第二十二条详细规定了110接处警的受理范围，有关自然灾害、事故灾难、各类社会安全事件的报警都属于110接处警受理的范围。《110接处警工作规则》还规定了各类突发事件接警、出警、处置的规则和程序以及相应的警务保障，较为全面。但应看到，《110接处警工作规则》尚存位阶偏低、简单粗糙等问题，无法与其他规定应急警察权的法律形成对接。除了上述法律规范以外，公安机关内部还有一些有关公安应急的规范性文件，但是这些文件都是以工作细则、工作手册的形式存在，没有向公众发布，且不确定性很强，对应急警察权创设和行使的规范作用非常有限。

三、我国应急警察权法律规范之局限

应急警察权法律规范体系亦称为应急警察权法制体系，是规范应急警察权行使和法律责任的法律规范的总称。目前，我国应急警察权法制体系虽然呈现出《宪法》统领，《突发事件应对法》《人民警察法》规定共性内容，各类危机事件应对法规定个性内容、分级分类的态势，但在发育上还存在不成熟、不充分等不足。

（一）应急警察权法制体系不能完全衔接

《宪法》规定的非常规社会状态有战争、紧急状态两种，其中紧急状态是对2004年修订前《宪法》中戒严部分的扩张。在《宪法》修订的大背景下，立法机关将《紧急状态法》列入了立法规划，用以应对极端的社会危机状态（即仅次于战争状态的有关国家生死存亡的危机状态），但后来考虑到频繁出现的诸如地震等突发公共事件尚没有达到有关“国家生命”程度，《紧急状态法》立法规划改为《突发事件应对法》。立法资源转向紧迫的社会需求并不代表《突发事件应对法》替代了《紧急状态法》，更不能说明突发事件期间国家进入了紧急状态。我国应急警察权法制体系本应包含战争状态下的应急警察权、紧急状态下的应急警察权、突发事件状态下的应急警察权，但实践中紧急状态下的应急警察权仅表现为戒严中的应急警察权，而《戒严法》规定的“三乱”无法涵盖因其他原因引发的极端危机状态。从这一角度分析，我国的应急警察权法制体系缺少完整的紧急状态下应急警察权的内容，没有形成战争状态下、紧急状态下、突发事件状态下应急警察权相互衔接的体系，不利于分级科学处置。

（二）应急警察权的权力边界不清

《人民警察法》第六条第十四款以兜底的方式规定了其他法律法规也可以创设警察权，这使得警察权、应急警察权的权力边界较为模糊。而且，我国有关应急警察权的立法仅有较少部分是以公安机关为主体的专门性赋权，其余皆暗含在应急行政权之内。实践中，警察因其本身就具有应急性质而行使了应急行政权，这些应急行政权经常是以原则性、概括性的方式授权的，这就导致应急警察权拥有过于宽泛的行使空间。应急警察权产生在非常规社会状态下对效率和强制力的追求中，其不仅存在天然的扩张性，而且缺乏一般警察权已经较为稳定和完备的程序规范、法律责任规范等约束性内容，故极易被滥用，从而使私权利受到并非必须的损害。

（三）应急警察权的立法分散、层级不一

我国有关应急警察权的立法众多，层级不一，既有宪法性法律，也有一般性法律，还有行政法规、规章及其他规范性文件。这些法律法规中，有的直接规定了应急警察权，有的则是在其他专项事项上给警察创设了新的职责，如《传染病防治法》规定公安机关可以协助强制隔离治疗、协助强制隔离观察。但是，新创设的应急警察权在作为警察法制基础的《人民警察法》中难以找到相应的配套规定，不仅合法性和正当性无从判断，而且因其不当行使引起的公民权利受损也不能获得有效救济。此外，各类应急法中对应急警察权的规定大多出于自身立法的考虑，由于缺乏有效衔接，无法形成互为补充和支持的应急警察权立法体系。

（四）应急警察权在非常规社会状态预警、善后方面的规范不足

警察是非常重要的国家应急力量，在非常规状态下的事件处置和善后中承担诸多应急职责。目前来看，应急警察权立法大多体现在处置阶段，对预警和善后的规定较少。实践中，警察本在情报信息收集、安全防范、110应急服务制度上有着得天独厚的优势，各类突发事件完全爆发前，公安情报部门、110接处警部门都会收到相关信息，但由于缺乏预警阶段的应急警察权规范，警察往往只能等待应急指挥部门的授权和指令，不能及时采取有效的预防和应对措施，从而贻误战机。同时，警察在非常规社会状态后期需要承担很多善后工作，但应急警察权立法对此尚无明确授权。

（五）应急警察权行使的程序性和监督制约性规范缺位

程序是对权力的制约，同时也是对权利的保护。目前，应急警察权法制体系尚欠缺有关程序和监督制约的内容，如在传染病型突发公共卫生事件中，《突发事件应对法》《传染病防治法》规定警察有协助强制隔离治疗和协助强制隔离观察的职责，但却未对警察行使协助强制隔离治疗和协助强制隔离观察权时的防护装备、程序和步骤加以明确。应急警察权是一种既必要又危险的权力，除了需要程序制约以外，还需要建立一定的监督制约机制。否则，应急警察权极易失去控制，使整个应急行政脱离法治轨道。

四、完善我国应急警察权法制体系的相关建议

应急管理改革实质上是应急状况下行政权疆域的扩展，需要建立完善的应急法制体系。作为最重要的应急行政权，应急警察权法制体系完善的传统思路是：严密法网，加强行政法方面的立法控制；公安机关自己加强行业中的行政、党纪控制；通过公安行政诉讼强化司法对公安行政的监督；畅通舆论监督，民警在镜头下执法；等等。这些举措若能顺利完整实施，对应急警察权的规范行使必然有积极意义。但应看到，应急警察权的法制建设是一个巨大的系统工程，还需要从法律层级的纵向和法律覆盖的横向上进行深层次的改革与完善。

（一）应急警察权法制体系宪法化

应急警察权经常作为应急行政权的兜底权力出现，当应急事件中社会治理问题在行政法上不能根据权力配置寻找到合适的处置主体和处置方法时，应急警察权的行政兜底功能就凸显出来。法网不可能笼罩所有的社会现象，行政应急法面对形形色色的突发社会治理难题，更是难以做到全部覆盖，应急警察权的兜底实质上是行政弥补法制的必然选择。行政法在应急警察权法律规制中的局限依靠自身的改革不能实现突破，需要寻找上位法（宪法）上的解决方法，实现应急警察权的宪法化。一是宪法授权。应急警察权具有执法性和行政性的双重性质，行政法难以实现其法律功能和政治功能的统一，无法完成明确划分应急警察权的范围的任务。宪法则不同，在非常规状态下，应急警察权是对现有的警察权的扩张，甚至要扩张到克减公民基本权利的程度，此时，行政法没有消减公民基本权利的资格，唯有在宪法中明确应急警察权的范围和划定不容克减的公民基本权利的核心内容，才能体现应急警察权的合法性和规范性。二是宪法规制。运用宪法控制部门法秩序的过程中，宪法既是部门法的高级法规范，又是部门法的价值基础。［3］应急警察权的“危险性”决定了要对其扩张的权限进行必要限制，宪法的价值不仅在于权力的分配和授予、公民基本权利的保障，还在于以宪法价值和宪法原则辐射国家权力的运行过程。如在警察权运行过程中，人权保障原则可对警察执法的目的进行合宪性控制，比例原则可对警察执法的手段进行合宪性控制，正当程序原则可对警察权的运作程序进行合宪性控制。［4］宪法在授予应急警察权的同时应设置相应的原则对其进行限制：首先，公民核心权利不容侵犯原则。紧急状态期间，对公民基本权利的克减并不是绝对的和无条件的，对于生命权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利等基本的涉及到人类尊严的权利，即使在紧急状态期间也不能予以克减。其次，宪法和法律保留原则。应急警察权对公民基本权利的克减应保持宪法保留原则，对其他人身权、财产权等的限制应遵循法律保留原则。最后，比例原则。应急警察权是暴力性权力，除需要遵循宪法和法律保留原则进行形式上的规制以外，还应遵循比例原则以达到实质上的正当性，应急警察权行使时应就是否必要、是否妥当、执法手段与行为所造成的危害是否均衡进行理性思考，这也是对应急警察权行使过程合宪性审查的标准。

（二）应急警察权法制体系体系化

应急警察权的体系化应体现在三个方面：一是纵向上的层次化。一般来讲，战争状态、紧急状态是危及“国家生命”的非常规社会状态，而以自然灾害、传染病疫情、事故灾难、社会安全事件为主的突发公共事件是一般的非常规社会危机，这种层次化表现决定了应急警察权也需要依次建立层次化的法制体系，即以《宪法》为基础的战争状态、紧急状态下的应急警察权法制和以《突发公共事件应对法》为中心的各类突发公共事件发生期间的应急警察权法制。目前，《突发公共事件应对法》基本实现了对一般危机应对法律制度体系的整合，并明确规定了突发公共事件中应急警察权的行使范围、措施种类等内容，但应对危及“国家生命”的非常规社会状态的应急警察权法制尚没有形成完整体系，《宪法》仅规定了紧急状态的宣布权和宣布程序，紧急状态中国家权力的内容、配置、运行等问题尚无明确规定。笔者认为，制定完整的《紧急状态法》可以实现一般危机管理法与《宪法》的衔接，填补应对严重危机状态的法律空白。二是横向上的阶段化。非常规社会状态的出现和发展有明显的阶段性特点，按照演变发展的过程可分为预警阶段、处置阶段和善后恢复阶段。在不同的发展阶段，国家应急行政工作的重点和价值取向也有所不同，相应的应急警察权内容理应有所调整。预警阶段是实现非常规社会状态和常规社会状态之间的切换，应急警察权应该涉及情报信息收集研判、先期处置等方面；处置阶段或始于政府宣布进入紧急状态，或始于分级响应，应急警察权应集中在保障社会运转和协助进行专业的处置工作上；善后恢复阶段经过应急行政以后，突发危机逐渐得到控制，社会状态需要恢复正常，应急警察权应以服务和权利保障为主，更多体现在服务功能上。三是不同规范体系的衔接化。目前的应急法制体系创设的应急警察权只有授权没有规范，且无相应的衔接性规定，难以为紧急状况下警察的应急行政提供合法性基础，因此，需要以应急警察权宪法化为基础，在警察法制中创设新的体系，整合应急行政法律规范中的应急警察权，为其配备相应的行使规范和程序要求，明确监督制约机制，确立应急警察权违法行使造成公民权利损害后的救济规则，以形成授权——规范——监督制约——违法救济的完整链条。

（三）应急警察权法制体系明确化

根据法的安定性原理，明确性不仅是法的应有属性，同时也是行政行为的必然要求。［5］警察应急行政行为是非常规社会状态下应急行政行为的一种，其产生的原因就是社会治理中对应急的需求，而应急是秩序突然变化产生混乱状态的恢复活动，混乱状态恢复正常状态的前提是社会关系的参加者均有既定的行为规范。这一原理对于应急警察权的意义在于，不能通过应急行政权立法推测应急警察权，也不能通过应急法制体系中关于警察职权的描述得出应急警察权的范围。应急警察权事关公民权利的行使，需要有明确的范围和行使规范，这样既能消除非常规社会状态下公民对合法权益遭遇不确定侵害的担忧和恐惧，也能督促警察依规执法。