条件说事实判断的规范转向

赵学申

【摘要】条件说是刑法因果关系的“原”理论，但对条件说的理论研究仅限于对条件说的修正和批判，缺少对条件说本身的全面解构。条件说的回溯判断是因果关系的结构特征。作为事实判断的假设方法，无法判断结果发生的原因。应该将反事实判断方法作为规范的判断方法，具体判断行为与结果之间的规范目的和风险关联。事实层面无法划定结果具体化的程度，反而会造成以事实判断代替规范判断的“错位”。结果是根据规范目的，通过类型化方式确定的具体结果。

【关键词】条件说  回溯判断  反事实判断  目的关联

【中图分类号】D914                          【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.14.012

等值理论的第一位代表人物是尤里乌斯·格拉泽。[1]根据尤里乌斯·格拉泽的表述，条件说具有如下特点：第一，条件关系在结果已经发生时回溯原因，只有确定结果不存在时，条件关系才能存在。第二，条件理论是通过“想象”的反事实进行经验判断。第三，条件都是等值的。第四，结果是具体地点、具体方式的结果。本文从尤里乌斯·格拉泽的条件说出发，进一步研究条件说的理论构造。

条件说的理论结构

“事后”视角的回溯判断。“没有A，就没有B”，A是B的必要条件。这是条件关系的逻辑基本型，表述为全称蕴涵式“只要没有A，就没有B”。而在模态判断中“没有A，就没有B”包括几种可能：（1）“没有A，肯定没有B”或者（2）“没有A，可能没有B”。（1）（2）两种情况都可能成为条件关系的逻辑模型。如果能够通过科学法则、经验法则，得出（1）的结论，条件关系当然是存在的。而在（2）的情况，条件关系是否存在呢？为了将结果发生与否的可能性也纳入条件说的范围，有观点认为，在非确定性领域，可以将概率作为判断条件关系的依据，从而补充科学法则对于条件关系的空白。但是，概率判断却可能以“事前”预测替代“事后”回溯判断，以对行为危险性的一般判断替代一般具有危险的行为是否为具体结果原因的回溯判断。行为具有引发结果的概率，与结果发生行为贡献了力量，是两个不同的问题。前者是实行行为问题，后者才是因果关系问题。因果关系的判断是存在结果，回溯发现结果的原因。回溯判断是条件说的结构特征，也是因果关系的结构特征。

假设方式的事实判断？条件说从结果出发，假设条件不存在，判断结果的变化，据此判断条件是否为现实结果的原因。在这一过程中，存在一个悖论：当人们不清楚事物间的关系时，无法判断是否存在条件关系。而当人们知道事物间的关系后，也不需要通过假设判断因果关系了。可见，在通过条件说判断现实结果的原因之前，人们已经有了事物间关系的前见。按照合法则的条件说，只有被科学知识证明的科学法则，才能成为判断依据。与此观点相反，有学者认为，只要因果关系建立在能够证实的“猜测”之上就足够了。[2]以两个假想案件为例：案例1：行为人枪击被害人头部致其死亡。案例2：行为人虚构事实，骗取他人财物。对于案例1，可以根据科学法则得出死亡的原因。而案例2，如何判断行为人是否因“被骗”处分财物呢？

这里需要区分两种不同的认识方式：一种是涵摄方式，即逻辑三段论的认识过程。大前提是科学法则，小前提是案件事实，结论是现实结果发生的原因。具体过程是：大前提：枪击头部会致人死亡;小前提：被害人头部中枪;结论：被害人死于头部中枪。另一种认识方式是类型思考。通过经验形成“平均类型”或者“经常类型”，当涉及某人具体情境下的反应时，我们会说反应是典型的。[3]这种判断方式实质上是一种类型的理解与类比。通过将查明的案件事实与典型经验类型进行类比，进行事物本质同一性的观念评价。类型理解的结论无法达到科学的重复可验证性，具有开放的特点，而这种开放性正是法律的存在方式。类型的理解共识也是一种科学方法。

如果合法则条件说的法则仅限于科学法则，其难以应付复杂的案件事实。如果扩大“经验”概念指涉，相反的观点也可以成立：科学法则作为人类经验的最高形式，也是一种经验法则。类型的价值评价以一般人的“客观评价”为标准，与从规范目的出发的规范评价不同，将依据科学法则与类型的判断称为经验判断，更能凸显反事实判断在规范面向中的作用。

合法则条件说的批评也有合理之处。判断事实关联不是根据“没有A，就沒有B”的反事实方式，而是根据经验法则由结果回溯发现原因。反事实判断无法发现结果的原因。

由事实判断向规范判断转变

根据查明案件事实得出结果发生的原因，只是因果关系判断的第一步，之后需要考察结果、原因与行为的关系。

第一，反事实判断不能用于事实因果关系的判断。刘易斯通过构建反事实判断模型，为因果推理开辟了一条新路径。刘易斯反事实判断的主要内容是：e、c是两个事件，e和c之间存在这样两种关系：（1）如果e发生，那么c发生，或者（2）如果e不发生，那么c也不发生。现在需要确定e是否是c的原因，如果在（1）情况下e真实发生，那么作为反事实的（2）也必须为真的，或者如果在（2）情况下e不发生是真实的，那么作为反事实的（1）也必须为真。这种反事实判断就是在“相似世界”中，构建假设的因果流程。因此，反事实判断的真实性依赖于所构建的“与现实世界最近的可能世界”的状况。对此，刘易斯提出四项原则，并根据重要性由大到小构建“相似世界”。如此构建的“相似世界”与真实世界唯一区别在于——行为不存在，此时结果还会发生吗？结论是除非有奇迹，结果一定不会以同样的形式发生。可见，“‘因果性要比‘反事实条件更基本”。[4]

第二，刘易斯将完美符合个别事实的时空范围最大化，因果事实以最具体的形式出现。而刑法因果关系中结果是否需要具体化，以及具体化的程度，存在三种观点：第一种可称为抽象的结果观。结果越抽象，可以作为结果的原因越多，可能不当缩小因果关系范围。第二种可称为具体的结果观。时间和空间是事物存在的形式，具体的结果是时间和空间的结果。由于增加了结果的限定条件，扩大了因果关系的范围。第三种可以称为极端具体的结果观。这种观点不但将具体时间、地点纳入考察范围，而且将结果发生方式也作为限定条件。例如，A、B分别向水中投放50克致死剂量毒药，结果不是C中毒而死，而是C喝了有100克毒药的水而死。[5]但只要将结果发生的条件最大化，一切结果都是唯一的，一切行为都是不可替代的。那么，只要发生结果，就可以肯定因果关系。但是，如果对结果作如此极端的限制，就回到了刘易斯反事实判断。实际上很多支持条件说或者相当因果关系说的观点，都是通过结果具体化程度变化，以事实判断解决规范评价问题。

第三，由事实判断转向规范判断。刘易斯的反事实判断是事实因果关系判断方法，但如此使用反事实判断时，却陷入矛盾关系中：抽象的考察结果，会不当排除因果关系，而具体考察结果，又会扩大处罚范围。可见，仅从事实层面无法合理划定因果范围。因果关系判断需要在事实的基础上引入规范标准。

只有当遵守规范能够避免结果，这样的结果才可以通过规范关联归责于行为。条件说的反事实判断用于规范评价，就是判断哪些结果是规范禁止的结果。结果回避可能性的判断，将一般预防的外部目的，转变为因果关系的制度检验，是采用条件说的反事实判断方法进行的价值评价。当结果无法回避时，结果不属于规范所要避免的结果。

结果回避可能性的规范判断

依据规范目的选择替代行为。反事实判断通过假设行为不存在，考察结果是否发生。将反事实判断用于规范判断时，假设违法行为不存在，并以合法行为替代违法行为，判断结果是否会发生。

在反事实的判断中，抽离行为之后，多种替代情况均有发生的可能。由于反事实判断是事实假设，无法对各种替代行为进行取舍，结果往往是存在某种行为能够阻止结果发生，就不能以结果不能避免为由排除归责。例如，被告人没有保持规定距离超车轧死骑车人，事后查明骑车人醉酒，骑行路线靠向车道，即使保持适当距离，仍会发生碰撞。可以假设行为人不超车，得出结果具有回避可能，进而肯定行为人的责任。这使我们思考，根据什么在众多替代行为中——既有能够避免结果发生的，也有无法避免结果发生的——选择其一。

法律为了保护法益，防止对法益造成侵害，规定了各种行为规范引导行为。人们遵守决定规范指引，预见行为的法律后果。但如果行为人按照规范行为，仍无法避免结果，惩罚这样的行为无法达到预防法益侵害目的。从评价规范角度，这种损害结果不是规范所要避免的。反事实判断不是假设违法行为被任何行为替代，而是假设实施合法行为，结果是否还会发生。如果结果仍然发生，就要以缺乏结果回避可能性为由否定结果归责。反事实规范判断将决定规范与评价规范，通过规范目的相互关联。

行為类型与结果的规范关联。以规范的立场运用反事实判断方法，避免了事实判断时，对假设的替代条件不加限制。但在合法的替代行为中，只有合法行为与违法行为造成“同样损害”时，才可以排除归责。上述违反规定超车案中，如果要肯定行为人责任，可以将骑车人的死亡限定为具体时间、地点的死亡结果，实现结果归责。这种具体化是从事实层面解决价值评价问题，但又没有结果具体化程度的标准，很容易造成出入人罪的随意化。

在违反规定超车案中，是否需要将结果具体化为特定时间、地点的死亡呢？这个问题实际是问，死亡的时间、地点是否属于规范保护目的。

在侵权法理论中，根据保护的主体、损害的类型和特定行为方式，将规范保护目的予以类型化。[6]刑法学者也持相似观点，如“要划定规范的保护范围，必须着眼于规范对致害因果流程的类型预设”。[7]例如，禁止剥夺生命的规范，是对生命的绝对保护;而禁止酒后开车的规范，防止酒后精神耗弱引发的事故;禁止非法限制人身自由的规范，对行为的程序具有严格要求等。可见，具体结果是将行为类型甚至典型行为样态及其结果与具体行为及其结果进行相似性比较。通过比较，结果不再是抽象的结果，而是与规范样态相似的结果，是规范层面的具体行为造成的具体结果。通过规范的中介作用，行为与结果之间实现了目的关联。

与行人保持距离的规范，禁止车辆与行人过近造成死伤结果，并不禁止车辆在具体时间出现在事故现场。

结果回避的概率与行为的风险关联。通过反事实规范判断，以合法行为替代违法行为，会出现几种情况：第一，结果确定发生或不发生，此时可以得出该结果是或不是规范禁止的结果。第二，结果发生的可能性大于、等于或者小于结果不发生的可能性。在第二种情况下，结果是否具有回避可能性，有三种观点：第一，行为人的行为超越规范允许的界限，增加了结果发生风险，当然可以将结果归属于行为人的行为。[8]第二，无论结果回避可能性的高低，都要根据“疑罪从无”原则，排除行为归责。[9]第三，只有结果不发生的可能超过50%，才能将结果归责于行为。[10]

我们同意第一种观点。在实行行为与结果已经存在时，是否将结果归责于行为，首先是将结果发生的原因，与实行行为引起的风险进行同一性比较。而反事实判断是从规范的立场对前一阶段的结论进行检验。行为规范之内，行为人具有完全自由，当行为超越规范允许范围危害法益时，保护法益的要求压倒保护行为人自由的要求，哪怕有一点避免法益侵害的可能，也有充分理由要求行为人按照行为规范行为。回避可能性的判断不是概率的对比，而是从规范欲达到的功能进行的目的衡量。第二种观点，“疑罪从无”是程序标准。在刑法中，可能性并不意味着“疑罪”。受限于人的认识能力，如果只有100%肯定才能归责，绝大多数案件都无法追究责任。而且从程序法角度，“排除合理怀疑”的证据标准也不能理解为100%的肯定。第三种观点，违背了论者所持有的目的理性初衷，无法说明为何以50%而不是40%或者80%作为归责标准。

结论

本文以条件说为主线，将条件说解构为回溯判断和反事实判断：在已有结果时，根据查明的案件事实，依据科学法则或经验法则，以回溯的方式，发现结果的原因，并与实行行为制造的风险进行一致性判断，再从规范目的立场判断结果与行为之间是否存在规范目的关联，并通过风险的规范判断，确定行为与结果间的风险关联。结果是行为规范类型性的具体结果。条件说的反事实判断通过结果回避可能性的规范评价，具体判断行为与结果之间的风险关联。那么，条件说的回溯判断就是因果判断的结构特征，反事实判断是规范判断的方法。

注释

[1][2][8][9][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第233、235、257、258页。

[3][德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第337页。

[4]徐竹：《因果性的反事实条件分析：大卫·刘易斯及其批评者》，《科学技术哲学》，2010年第5期，第7页。

[5]邹兵建：《条件说的厘清与辩驳》，《法学家》，2017年第1期，第88页。

[6][奥地利]海尔穆特·库齐奥、张玉东：《合法替代行为：因果关系与规范保护目的》，《甘肃政法学院学报》，2017年第5期，第66页。

[7]庄劲：《客观归责理论的危机与突围——风险变形、合法则替代行为与假设的因果关系》，《清华法学》，2015年第3期，第88页。

[10]李波：《过失犯中的规范保护目的理论研究》，北京：法律出版社，2018年，第247页。

责 编∕肖晗题