我国未成年人犯罪记录封存制度探析

杨程 王诗凡

摘要：我国未成年人犯罪记录制度于2012年在《刑事诉讼法》中正式确立，公安机关、人民检察院、人民法院作为封存主体，对犯罪的时候不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人负有封存其犯罪记录的法定义务，以电子档案和纸质档案两种形式封存涉案未成年人的犯罪记录及相关材料。目前，该制度在运行过程中遭遇了一些法律困境，其中比较突出的是法秩序的统一性与封存制度的立法目的的协调问题、无犯罪记录证明的开具问题以及记录泄露后的当事人救济问题。对此，应通过法律解释或立法调整的方式化解法律规范之间的冲突问题，承认封存当事人申请无犯罪记录证明的权利，明确并保障申诉、起诉这两条当事人救济进路，以完善和发展我国未成年人犯罪记录封存制度，助力涉案未成年人顺利回归社会。

关键词：犯罪记录封存制度;法律冲突;无犯罪记录证明;赔偿救济

一、我国封存制度的法律渊源

2012年，我国《刑事诉讼法》正式确立未成年人犯罪记录封存制度，相关的司法解释和实施细则也纷纷出台。我国《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该条规定系我国封存制度最主要的法律渊源。

二、我国封存制度的实施现状与法律困境

（一）封存对象与封存主体

《刑事诉讼法》在客观层面上对于封存对象做出两处资格限制：一是“犯罪的时候不满十八周岁”，二是“被判处五年有期徒刑以下刑罚”。对于第二点，学界的观点有所分歧，但一般认为其包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金这些刑罚。

若未成年人的刑事案件已进入法院审理阶段，则法院在该刑事诉讼结束后须封存相关文书材料，并通知检察院、公安机关履行封存义务;若案件未进入法院审理阶段而终结于检察院审查起诉阶段（如不起诉），则检察院须封存相关文书材料并通知公安机关履行封存义务。涉罪未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚，或者检察机关依法对该未成年人做出附条件不起诉决定或相对不起诉决定的，有关机关还要依职权作出《未成年人犯罪记录封存书》或者《未成年人不起诉记录封存书》，在送达判决书的时候一齐送达相关机关和个人。另外，在公安机关撤销案件、检察院直接侦查案件以及法院直接受理案件这三种情况下，未参加刑事诉讼的司法机关由于不具有相关材料而不负有封存义务。

（二）封存制度实施中面临的法律困境

第一，法秩序的统一性与封存制度的立法目的如何协调。就法律实施中立足于整体法秩序的统一性要求而言，封存制度面临着法律之间的协调以及相互冲突的弥合问题。未成年人犯罪记录封存制度旨在“挽救涉罪未成年人，帮助其顺利回归社会”，然而在实践中，封存制度却往往与附条件不起诉制度、执行中的社区矫正制度以及未成年人社会背景调查制度等一系列配套制度产生冲突。此外，《刑事诉讼法》第286条的规定在整个法律体系中与其他的法律法规存在若干冲突之处。

第二，经申请，公安机关是否应当为具有封存记录的人开具无犯罪记录证明。这一问题在司法实践中具有巨大分歧。实地走访得知，封存制度确立后，某省A市的某公安机关与B市的某公安机关分别接收过大学生因出国留学而作出的申请。同样是具有封存记录的大学生，同样是出国留学的目的，A市的某公安机关为大学生开具了无犯罪记录证明，而B市的某公安机关却因为大学生未成年时犯过罪而拒绝开具证明。针对这一分歧，一些地方已经率先对该问题做出了安排，但是，该分歧仍缺乏理论上的讨论和实践上的统一。

第三，封存记录泄露后的救济如何实现。法谚有云，无救济则无权利。法定的犯罪记录得到妥善封存，对当事人来说是一种法律上的利益，具有权利的部分性质。虽然由于各种各样的原因，目前当事人寻求该救济的情况十分少见，但不可否认的是，如果犯罪记录没有被依法封存，或者记录被封存后遭到泄露，当事人的与隐私相关的人格利益、与就业相关的经济利益就可能遭受损害，故对该种利益的救济是不可或缺的。但是，法律未明确对犯罪记录封存的救济问题，这导致了现实中不存在明确的救济途径。

三、破解制度实施困境的建议

（一）对冲突的法律法规进行法律解释或立法调整

当不同法律规范的内容或价值理念相冲突时，首先应运用法律解释方法对冲突进行弥合，在法律解释亦无法解决冲突的情形下，可以结合现行法律和社会现状进行一定的立法调整。

一方面，未成年人犯罪记录能否作为认定特殊累犯与毒品再犯的依据？我们认为，《刑法》第66条规定的特殊累犯的情形是对第65条第1款的补充规定，两者是递进关系。第65条第1款的但书将未成年犯罪人排除在累犯之外，那么，作为前者补充的第66条自然也适用前者的但书。而关于毒品再犯，《刑法》中累犯和毒品再犯的规定分属总则和分則，前者是一般条款，后者是特别条款，特别条款原则上优于一般条款;另外，《刑法》第17条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”第17条针对已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任所规定的八类犯罪中并不包括特殊累犯的三类犯罪，但包括贩卖毒品，可见国家对打击毒品犯罪的坚决态度，因而未成年人构成毒品再犯是合理的。因此，未成年人犯罪记录不应作为认定特殊累犯的依据，但应当作为认定毒品再犯的依据。

另一方面，未成年人保护与行业禁止的冲突如何调和？有学者认为，有关单位在未成年犯罪记录被封存的人就学、就业时应不得查询其犯罪记录，因为查询这一行为本身就是歧视。我们认为该观点有一定道理，这符合《未成年人保护法》中“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视”的要求，但是该观点过于绝对，若行为人主观恶性较大且不知悔改，踏入公务员、律师等行业难免会给社会带来一定危险。因而进行一定的立法调整，健全相关法律法规，细化从业禁止规则的方法或许更为妥当。首先，可以根据犯罪性质作出不同的限制，像过失犯罪、正当防卫过当、紧急避险过当，此类行为的行为人由于社会危害性较小，应当不受资格限制。其次，不轻易设置终身禁止条款，这类条款并不一定能有效保证相关职业的公信力，同时又不利于犯罪未成年人回归社会，实现职业自由。立法者可以根据职业的性质分别规定，考虑职业的本质需求，比如经济相关的职业可规定有相关犯罪前科的人不得从事。最后，我们赞成对于就业权被侵害的犯罪人给予程序上的救济，保障其相关权益。

（二）承认具有封存记录的人申请开具无犯罪记录证明的合法权利

《刑事诉讼法》确立的封存制度已然为被封存的犯罪记录赋予了保密性质与隐私性质，在立法目的的语境下，公安机关宜放下“无犯罪记录”的一般文义，应探求封存制度与无犯罪记录证明的实质关系，充分维护封存当事人的隐私权及其他合法权益。

我们认为，被封存的犯罪记录不应成为申请人申请无犯罪记录证明的障碍。封存制度本质上赋予了封存记录的保密性，保证了当事人在出国留学、单位招聘等方面免受不公正的待遇，而无犯罪记录证明又常常是留学、招聘之必要材料，这就要求无犯罪记录证明承担起维护封存记录保密性、保障封存制度实效性的重任。一旦封存记录成为开具无犯罪记录证明的阻碍，封存制度的预期社会效果将无法充分实现。因此，公安机关宜承认具有封存记录的人申请开具无犯罪记录证明的合法权利。

实践中有争议的一个问题是，如果根据国家规定有权查询封存记录的国家机关在招募公务员时要求公務员考生提供无犯罪记录证明，而该考生拥有已被封存的犯罪记录，那么公安机关是否应该为其开具无犯罪记录证明呢？我们认为，为保证无犯罪记录证明开具条件的统一性，公安机关仍应开具无犯罪记录证明，否则，公安机关将面临对申请理由进行实质审查的困难，还可能面临着申请人虚构申请理由骗取无犯罪记录证明的情形。事实上，此种情况下，有权查询封存记录的国家机关不应该要求考生出具无犯罪记录证明，因为无犯罪记录证明并不能体现考生未成年期间是否犯罪的情况，国家机关应当依据《公务员法》中规定的就业限制主动向司法机关申请查询考生是否存在被封存的犯罪记录，以避免遭遇是否应当开具证明、证明是否有效的尴尬问题。

（三）明确并保障申诉、起诉的两种救济进路

信息泄露的赔偿救济问题解决方法，应充分利用法律的开放性，在我国现有司法体系和法律体系中寻找出路。受害当事人在现行体制下有两种途径寻求法律上的救济。

第一，当事人行使申诉权。行使申诉权应是当事人寻求救济的主要途径。申诉权是我国《宪法》第41条所规定的公民权利，公民有权因国家机关或国家机关工作人员的违法失职行为而受到损害的情况下向国家机关申诉理由，提出改正和赔偿的请求。在封存记录被泄露的情形中，应允许当事人向封存机关及其上级机关申诉，当事人也可以向检察院申诉，检察院应当通过作出检察建议或发出纠正违法通知书的途径进行监督。

第二，追究相关人员的法律责任。行使诉权是当事人寻求救济的最后一道保障，封存机关或机关工作人员泄露封存记录，是对当事人隐私权的侵犯，故当事人得以隐私权受到侵害为由提起民事诉讼，请求承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。另外，司法机关接到当事人的控告或举报的，应当及时了解事实情况，依法对相关工作人员追究行政或刑事责任。

在追究民事责任方面，虽然封存制度由公法所规定，但是这不妨碍被封存的记录的隐私属性。第一，《民法典》第1032条第2款将隐私明确界定为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，而应当被封存的犯罪记录完全符合这一界定;第二，同一事物可同时是私法上的概念和公法上的概念，如“自然人”既是民事主体，又是一些公法上的客体，对此，应当被封存的犯罪记录也应作同种解释;第三，以公法上的概念否定其在私法上的存在，有公权力侵蚀私权利之嫌，显属不当。因此，应当被封存的犯罪记录属于隐私，被泄露后，当事人可以以隐私权受到侵害为由提起诉讼。倘若不认可隐私权侵权，也可参考德国法上的纯粹经济损失理论，以违反保护他人之法律造成损害或以悖于良俗的方式侵害他人合法权益为由请求赔偿纯粹经济损失。

四、结语

在呼吁对未成年人提供全面综合司法保护的今天，完善和发展我国犯罪记录封存制度的重要性是不言而喻的。研究发现，出于上述种种原因，在实践中涉罪未成年人的权益不能得到很好的保护，这不利于他们完成“去标签化”以及“再社会化”的重要转变，同时也凸显出破解当下困境，为解释法律、阐释法规提供论理依据的急切需求。相较于成年人，未成年人犯罪的背后有着更为隐蔽、复杂的社会原因、家庭原因以及个人原因，这使该类群体回归社会是一项重要且繁复的系统工程，除了完善封存制度本身外，还需要社会各界群体的理解和支持。

【基金项目：江苏省大学生创新创业训练计划“省级重点（国家级）”立项项目，法学类，项目编号201910319040z;项目组成员还包括陈扬、郭嘉任和朱梦宁。】

【参考文献】

[1]宋英辉，杨雯清.未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善[J].法律适用，2017（19）.

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