同时履行抗辩权在异时履行中的适用

刘婧

摘要：随著市场经济的发展，现行的同时履行抗辩权制度已逐渐不适应现代交易的需要。对于履行期自始不同，而后履行一方亦届履行期场合能否发生同时履行抗辩权，存在法律漏洞，解释上宜有条件地肯定同时履行抗辩权。为了解决我国同时履行抗辩制度在司法实践中的“瓶颈”问题，我们应该建立统一的同时履行抗辩权制度并赋予其新的内涵。

关键词：同时履行抗辩权;双务合同;先履行抗辩权

当下实践中关于合同权利的保护更多见于违约责任的承担，违约责任虽然能够在一定程度上实现目的，但违约责任的追究一定需要借助审判或仲裁机关的居中裁判;比较而言，同时履行抗辩权作为合同当事人私力救济的手段之一，具有“避免授予信用”及“增施履行激励”双重作用，运用得当，可发挥违约责任所不可替代的作用。

一、同时履性抗辩权的意旨

依立法机构人士的解释，同时履行指双方当事人在同一时间同时相互对待给付，并认为同时履行的情形是不多的。这是一种望文生义的理解，是对“同时履行”的一种片面理解，之所以说是一种片面理解，是因为“同时履行”在实践意义上是几乎行不通的，只能存在于理论中。但如果将同时履行抗辩权做这样的理解，非但是认识不清，简直就是认识错误！对于《合同法》第66条移植的同时履行抗辩权，立法机构人士上述的理解恰恰反映其认识是“貌似神离”，对于同时履行抗辩权，只是“得其形而忘其神”。

其实，对于同时履行抗辩权的目的及功能，法律只能作“同时履行”的定位，而不能厚此薄彼，而基于该定位生发出来的同时履行抗辩权，却并未追求双方债务的同时履行，而是通过强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，督促欲获得对待给付的当事人须先迈出一步。这才是同时履行抗辩权的意旨。

二、相关问题的提出

我国《合同法》第66条和第67条分别对无先后顺序和有先后履行顺序的情况进行了明确的区分，值得注意的是，我国《合同法》与传统民法理论有个一区别，就是同时履行抗辩权只适用于双方债务没有先后履行顺序的情况，如果依双方约定、法定、交易习惯和债务性质等因素能够确定双方债务的先后履行顺序，就不适用同时履行抗辩权，就异时履行的合同交由不安抗辩权和先履行抗辩权制度调整，先履行抗辩权的创设细化了合同履行中的形态。

（一）甲乙双方约定，甲于4月1日交货，乙于4月15日付款，后甲于4 月1日前提出给付，但乙无故一直未受领，甲将标的物提存，债权人乙取得提存标的物请求权。4月15日以后，乙对提存部门请求领取提存物时，提存机关可否行使同时履行抗辩权？

根据我国《合同法》第91条、101条的规定，债权人受领迟延后，债务人可以将标的物提存，使合同得权利义务终止;标的物不适用提存或提存费用过高的，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。依一般原理，标的物为不动产的，债务人可以抛弃占有，以消灭债务。债权人受领迟延原则上债务人并不因此取得解除权，除非法律另有规定或当事人有特别约定。后履行方受领迟延后，先履行一方通过提存标的物，抛弃不动产或者解除合同，使自己从债务中解脱出来。一般而言，通过标的物的提存，合同的权利义务终止，先履行一方的给付义务免除，后履行一方取得对提存部门请求领取标的物的权利（提存物领取请求权）。问题是，后履行一方本来的给付请求权（向先履行一方主张）与提存物领取请求权（向提存部门）是什么关系，后履行一方对先履行一方负有到期的债务时，提存机关可否行使同时履行抗辩权？

笔者认为，根据我国立法的规定，提存和清偿效果一样，使债务人的给付义务消灭，合同的权利义务终止，提存物领取请求权是基于提存合同产生，因此属于新发生的请求权，与本来的给付请求权是基于两个合同产生，是两回事。在对提存物领取请求权与本来的给付请求权做理论构成时，根据理论界的“镜像”原理，即债务人通过提存，便相当于将其与债权人的债之关系在提存部门建立一个“镜像”，因而，提存物领取请求权与本来的给付请求权具有质的同一性。根据《合同法》第104条第一款的规定，债权人可以随时提取提存物，但债权人对债务人负有到期的债务的，在债权人未履行到期债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。因为本来的给付请求权附有先履行或同时履行抗辩权，而这种瑕疵或不利益的因素亦当然存在于作为新“镜像”的提存物领取请求权上。因此，债权人提存物领取请求权的性质及范围与本来的给付请求权相同，从而，本来的给付请求权如附有先履行或者同时履行抗辩权，债务人针对债权人的给付应为清偿时，如果债权人没有做出自己的给付，则不得领取提存物。故提存机关可以行使同时履行抗辩权。

（二）同上例，甲于4月1日前提出给付，乙无故未受领，于4月15日以后，乙要求甲履行债务时，甲可否行使同时履行抗辩权？

依通常学理，如一方当事人负有先履行的，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。虽有道理，但针对上述问题，若依《合同法》67条（先履行抗辩权），所给出的答案是“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”从中看不出后履行一方请求先履行方履行时，先履行一方能否以后履行一方未履行到期债务为由拒绝履行。而依《合同法》第68条（不安抗辩权），只是在出现其列举的不安事由时，先履行一方可中止履行。这样，对上述问题，并没有得出确切的回答。

因为履行结果并不因债务人做出合适的履行行为而（必然）发生，而要到产生履行结果——也即给付标的在事实上和法律上均已处于债权人支配之下时——方才发生。笔者认为，对于该种由于后履行一方的原因如受领迟延，致使先履行一方届期尚未实现履行结果时，先履行一方可以行使同时履行抗辩权以对抗后履行一方的请求。若先履行义务人其履行遭到对方无故受领迟延，就演变为双方没有履行顺序的情形，此时若不对先履行一方利益作出保护，就会使双方利益严重失衡。我国的学理亦多持此见解，一般认为，只有在相对方受领迟延的情况下，始得援用同时履行抗辩权。

（三）同上例，甲于4月1日前提出给付，乙受领迟延，于4月15日以后，甲要求乙履行债务时，乙可否行使同时履行抗辩权？即后履行一方受领迟延，是否导致其同时履行抗辩权的丧失？

双务契约当事人之一方，陷于受领迟延时，依德国普通法之通说，不得援用同时履行之抗辩。然在德国民法，通说以债权人之受领迟延，不丧失抗辩权。但为诉讼费用之负担，甚为重要。日本民法，亦以此为通说。债权人可以要求继续给付。笔者赞成此种观点，即受领迟延方并不丧失同时履行抗辩权。受领迟延并没有改变同时履行抗辩权行使的条件，在效果上也没有使当事人丧失抗辩权利益。两债务之牵连依然存在，而只是使债务人免除了其因不履行义务产生的一切责任。故若受领迟延使合同继续履行对债务人无利益可言，债务人可解除合同并寻求违约救济。该种情形下，可以借助使受领迟延方负履行责任达到先履行方的救济，即合同当事人一方依合同规定履行自己的义务，请求他方作出履行时，如果他方既不接受履行，也不履行自己的义务，可以认为该当事人已构成违约，已提出履行一方可按迟延履行而请求补救。

若债务人仍有利益可言而要求债权人继续履行，若此时受领迟延一方不得行使同时履行抗辩权，对受领迟延者显属过于苛刻，而与公平责任相背离。比如债务人作出部分履行后，债权人受领迟延，债务人在此种情况下不愿意解除合同，而要求债权人继续履行，但因对方受领迟延而自己不再作履行，则债权人有权行使同时履行抗辩权。

综上所述，《合同法》第66条只规定了履行期自始相同（没有履行先后顺序）的情形，而忽略了可能存在的债务履行期自始不同的情形。异时履行场合，并非绝对地不存在同时履行抗辩权问题，因而可认定《合同法》66条就异时履行情形存在法律漏洞，适用范围过于狭窄，应当扩张适用至两债务存在先后履行顺序、先履行一方的债务和后履行一方的债务均已届期的领域。

三、同时履行抗辩权应扩张适用异时履行

同时履行抗辩权是地道的外来品。70年代末自我国恢复法学研究后，国内学者通过台湾民法学作品开始深入了解和学习同时履行抗辩权，多年来进行了不断的探讨，并随着我国合同法的立法过程不断进步和发展。全国人大通过合同法后，学者们展开了“别开生面”的立法阐释和定义，但关于法理的研究少见。纵观当前现状，总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派（或称立法派）和广义派（或称传统派）。前者以王家福、王利明等为代表，认为双务合同中两项债务具有关联性，依同时履行抗辩权，双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，得拒绝自己之给付。同时履行抗辩权之成立为四要件，即：①须由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对待给付;②须双方债务均已届期，且只有在双方债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权;③须对方未履行债务或未为履行债务之提出;④须对方对待给付为可能履行。后者以孔祥俊、李永军为代表，其同时履行抗辩权的成立要求可概括为三条：①双方因同一双务合同互负对价债务;②行使抗辩权之当事人无先行给付义务;③他方当事人未为给付或未提出给付。

分析上述两类观点，两者的主要分歧在于同时履行抗辩权的成立要件。前者认为，同时履行抗辩权只有在“双方债务同时到期的双务合同”中才适用。这既不符合台湾学者的主张，也在德、日、台湾地区民法典中的法条中没有此特别限定，但却为我国合同法第66条所确认。后者在其成立的条件中只是排除了负有先为给付义务的当事人援用同时履行抗辩权进行抗辩，并不强调双方债务必须同时达到履行期且同时给付。这无论同台湾学者的主张，还是同德、日、台湾地区等民法典的法条规定都是相一致的，可以同时涵括我国合同法第66、67条之规定情形。

作为同时履行抗辩权的要件之一，正如我妻荣先生所言，只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期而已，非谓履行期自始相同。

为了正确理解和把握同时履行抗辩权制度的本质和内涵，解决有关同时履行抗辩权制度在理论上的争议及法律上的漏洞问题，使其能在实践中正确操作和运用，防止双方违约现象的产生，我们应遵循大陆法系的传统理论及做法，将《合同法》66、67合并成一个法条，而不宜独创一个先履行抗辩权制度，将先履行抗辩权从同时履行抗辩权制度中分离出来。

我们一方面要完善同时履行抗辩制度的相關规定，另一方面要严格根据公平公正和诚信原则，维持合同双方当事人的利益平衡，最大限度地保护交易各方的利益，以期促进社会主义市场经济更加稳健地发展。

参考文献：

[1] 王利明、崔建远主编《合同法》，北京大学出版社，1999年12月第一版。

[2] 杨立新主编：《疑难经济纠纷司法对策》，吉林人民出版社1999年8月第一版。

[3] 王利明著《论双务合同中的同时履行抗辩权》载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年出版。

[4] 王泽鉴著《民法学说与判例研究》第6卷，中国政法大学出版社1996年版。

注释：

韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》。