市场干预之规范：论我国行政指导程序的完善

赵志浩

[摘 要]党的十九届四中全会再次强调了要在新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的重大任务，对行政机关提出了更高的法律要求。在社会经济迅速发展的当下，行政指导逐渐成为政府行政管理活动中的一项重要手段，且多用于干预市场。但由于我国行政指导程序的不完善，在实践中，时常会出现行政主体滥用自由裁量权、暗箱操作以及实施走样的现象，从而给市场造成严重危害。要完善我国的行政指导程序，不仅要提高行政主体的程序意识并确立行政指导程序的基本原则，更要完善行政指导的决策、实施、监督和救济程序。

[关键词]行政指导;法治政府;治理体系和治理能力现代化

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.24.126 改革开放以来，我国市场经济不断发展，市场越来越繁荣，民众的生活水平也逐渐提高。与此同时，政府的行政职能和行政管理方式也发生了很大转变。作为一种新型的行政手段，行政指导因其具有灵活、多样、非强制等特点，逐渐成为政府行政管理活动中的重要手段，且多用于干预市场。但由于种种原因，我国行政指导没有合理的程序规制，在实践中，时常会出现各种各样的问题，从而给市场造成许多危害，并带来一些其他严重的负面效应。因此，对我国的行政指导程序的进一步研究势在必行。

1 行政指导程序概述

根据学界普遍观点，行政指导是指行政机关根据本国法律和政策作出的一种非职权的行为。行政指导的目的是鼓励、引导行政相对人作出一定的行为选择，从而更好地实现行政管理目的。行政指导程序则是行政机关实施行政指导时所应当遵循的方式、步骤等所构成的一个连续过程。行政指导程序具有一般行政程序的特点，比如行政行为的对象应当是明确的、行政指导行为应当公开、应当事先解释等。除此之外，根据行政指导行为本身的特点，行政指导程序还具有方式多样性、程序民主性、科学性、简便性等特点。

2 我国行政指导程序存在的问题

2.1 立法上存在的问题

（1）国内尚无统一的行政程序法。由于我国尚未制定统一的行政程序法，行政指导的程序处于无法律可依的状态。国家层面行政程序法的缺失，在很大程度上造成了我国的行政指导程序目前这种无法律可依的状态。

（2）缺少对行政指导合理性、科学性的程序保障。随着我国社会经济的不断发展，行政指导这一政府行为的运用频率越来越高，这对行政指导的合理性、科学性提出了更高的要求。虽然一些行政规章规定了诸如举行听证会、座谈会，专家论证会以及听取意见等方式，但是这些规则适用的前提并不明确，且不具有强制性。这种模糊的、任意的规定无法在决策中保证专业性、民主性。

（3）缺少对行政指导的监督、救济的程序规定。在我国为数不多的几部地区行政程序规定中，都毫无例外地回避了对行政指导的监督、救济问题。在行政指导程序的相关规范中，根本无法找到监督、救济的程序规定，这是我国行政指导程序建设中亟待解决的问题。所以更应当在立法上增加对行政相对人合法权益的保护，建立对行政机关有效的监督机制，建立对行政相对人权利造成损害后的救济机制。

2.2 实践中存在的问题

（1）行政主体及其工作人员程序意识缺失。我国的传统法律思想一直都有“重实体、轻程序”的因素在里面。在这种思想持续的影响下，人们把实体的合法与正义看的十分重要，程序则可有可无。当下，依然有很多行政机关工作人员在工作、办事中重實体、轻程序，只注重结果，而忽视过程，导致滥用行政裁量权，作出一些容易损害相对人合法权益、损害市场运行的行政行为。

（2）决策程序不透明导致严重后果。行政指导是一项拥有极大自由裁量权的行为。但我国行政机关作出行政指导这一行政行为的决策过程并不透明。在现实中，行政主体往往不会完全遵循行政指导的决策程序，不主动征询专家意见或召开听证会，不去听取公众意见和建议，不主动公布有关行政指导的信息，甚至出现暗箱操作。

（3）行政指导程序实施过程中异化现象突出。行政指导在实践中常常被异化成其他行政行为。比如，在某些地区，地方政府提倡一些农作物的种植，这本来应当是行政指导行为。但在实施过程中，当地政府没有严格实施相关行政指导程序，而在实际上却要求农民必须接受这个所谓“指导”，甚至当农民不接受时采取强制措施，迫使农民种植某种农作物，这样行政指导就被异化成了具有强制力的行政命令。

（4）难以通过合理程序追究责任。行政指导作为一种灵活性、多样性的行政行为，在实际应用当中，很有可能存在运用不当或者出现失误的情况。当这种情况发生时，由谁来为此承担责任，是一个问题。虽然行政指导是一种自愿接受的行为，但在现实生活中，由于信息不对称，在很多时候相对人接受行政指导往往并不是真心的出于自愿，如果行政指导行为所造成的严重后果全由行政相对人来承担，而政府无须承担任何责任，这有违信赖保护原则，且显然是不公平的。

3 完善我国行政指导程序的建议

3.1 提高行政主体程序意识

当前，我国部分行政机关及其工作人员程序意识薄弱，应当引起足够的重视。应当改变观念，克服我国长期以来的“重实体、轻程序”的现象，使行政机关及其工作人员树立实体与程序并重的思想。

3.2 确立行政指导程序的基本原则

行政指导程序的法律原则除了应当遵守合法行政原则等我国行政活动的基本原则外，还应当结合我国当前行政指导的现状，确立以下几个基本原则：

（1）自愿原则。行政指导的自愿原则，也是行政指导程序的原则。即当行政机关做出行政指导行为，禁止采取任何强制或变相强制的方式，并且行政相对人对行政指导行为有自愿选择权。

（2）公开原则。行政指导程序应不违反公开原则，即在实施行政指导的过程中，应当公开行政指导的目的、内容、责任人等相关信息。除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的内容不予公开外，其他信息必须做到一律公开，使行政指导的运作程序透明化。

（3）不越权原则。行政指导程序的不越权原则要求行政主体严格按照法定程序实施行政指导。应将行政指导限定在法定的权限和管辖范围内而不得逾越此范围。

3.3 完善行政指导决策程序

（1）建立科学、合理的决策程序。在实践中，有的行政机关作出的行政指导，会与原本的行政目的背道而驰，得到相反的效果。这是因为没有经过一个科学、合理的决策程序来作出行政指导。所以，建立一个科学的、合理的决策程序十分重要。可以考虑确立以下两个制度：①事先调查制度。这一制度应规定，当行政机关开始准备作出行政指导时，应结合行政目的，全面细致地调查涉及的事项，同时，行政机关应全方位收集各种信息和意见，为下一步决策提供充分的依据。②咨询专家制度。如今，随着社会的不断发展，行政机关面对的事务也越来越专业和复杂，行政机关在作出行政指导的决策过程中，可以邀请相关领域的专家参与论证，以此保证决策的合理性、科学性。

（2）建立公开、透明的决策程序。为了确保行政指导的合法性与民主性，避免出现暗箱操作、以权谋私的现象，应当确立以下两个制度确保公开、透明的决策程序：①信息公开制度。行政机关应当主动公开相关信息，包括其作出行政指导行为的目的、作出此决策的依据、此行政指导的具体内容和它的负责人等，并应当采取多种方式公开信息，不得隐瞒。②听证制度。听证制度是行政领域常见的一种制度，不再赘述。但值得注意的是，行政指导程序当中的听证制度，应当在涉及重大的行政指导事项时进行，而不得滥用。

3.4 完善行政指导实施程序

我国行政指导的实施在很多时候都不规范。在实践中，行政指导行为可能会被歪曲实施，在实施过程中出现异化现象。所以，建立和完善行政指导的实施程序势在必行。首先，在实施方式上，行政指导的实施应当尽量以书面方式为主，除非因情况紧急才可以非书面形式实施。其次，还应当尽早建立公布制度，对行政指导的相关情况进行公布，对行政指导的方式、内容范围、指导期限等作出明确具体的规定。最后，应当明确规定禁止行政机关以强制性的方式去实施行政指导。如果行政机关在实施行政指导时，采用或变相采用了强制的方式，行政机关应当承担相应的法律责任。

3.5 完善行政指导的监督、救济程序

如果想要更好地实现行政指导，保证其效率与公平，就必须建立一种监督、救濟机制。

（1）完善行政指导的监督程序。首先，应完善行政指导的内部监督程序。一方面要加大上级机关审查监督的力度，将审查监督常态化。另一方面要建立行政指导备案制度，对行政指导的决策、实施过程进行备案，定期审查。其次，应当完善行政指导的外部监督程序。可以想办法制定相关程序规则，保证信息的透明公开。并且应当通过召开访谈会、设置群众来访信箱、进行网络直播交流等方式，认真的听取人民群众的意见和建议。

（2）完善行政指导的救济程序。想要真正保证因行政指导行为导致损害的相对人获得救济，就必须将行政指导行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。然而，根据我国现行法律法规，行政指导行为仍然被排除在受案范围之外，由此看来，想要真正使因行政指导行为导致损害的相对人获得救济，还有很长的路要走。

当今，市场经济蓬勃发展，在追求公平正义的途中，尊重程序是无比重要的。与此同时，行政指导这一新兴的、灵活的行政行为在实际运用中也越来越广泛，行政指导程序的建设与完善势在必行。行政指导程序的不断改进和完善，将会更好地规范政府干预市场行为，也会更好地推动我国市场走向繁荣，促进我国经济健康发展。

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