家庭财产公证中的合法性审查

游英

关键词公证 财产 真实性 合法性

在实务中，公证人员对于法律效力、法律体系和法律适用的模糊认识，甚至“生搬硬套”是合法性审查工作中的最大弊病，这在理解适用2011年颁布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》若干问题上体现的尤为明显。

结合目前的实践经验，以下三个问题需要引起公证从业人员的重视：第一，在法律效力上，当事人约定与司法解释“孰优孰劣”，当事人的约定悖于司法解释时，是否具有合法性？第二，在法律体系上，婚姻问题是否只能由婚姻法解决，夫妻财产分割协议根据《合同法》设定违约责任是否具有合法性？第三，在法律适用上，《婚姻法司法解释（三）》第7条能否字面理解，凡是一方父母出资购房，落户己方子女的情形均能申请公证为夫妻一方合法财产？

一、准确把握夫妻约定财产制的法律优先效力，明确当事人约定的合法性

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》集中对按揭贷款买房、房产赠予以及其他投资增值、不动产效益等问题予以明确规定。司法解释对于夫妻财产争议问题的明确回答，使得公证人员的工作有章可循，减轻了工作的难度，增强了公证的准确性。但实践中，有些公证机关坚持与“与法冲突即无效”的观念，否认当事人排除《婚姻法司法解释（三）》适用的约定具有合法性。其实，有法可依并不等于固守法律，公证机关的这种做法有待商榷。

（一）《婚姻法司法解释（三）》的法律条文为任意性规范，约定财产制具有优先效力

对于夫妻财产，《婚姻法》实行“双轨制”，承认法定夫妻财产制与约定夫妻财产制的并存。所谓法定夫妻财产制，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，原则上均由夫妻共同共有（《婚姻法》第17条）;约定财产制则是指夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有（《婚姻法》第19条）。这其中，夫妻双方的有效书面约定在法律效力上优于法定夫妻财产制（《婚姻法》第19条）。《婚姻法司法解释（三）》是对法定夫妻财产制的有益补充，所以在法律效力低于有效的夫妻双方约定。仔细考察《婚姻法司法解释（三）》，我们可以发现有的法律条文明确注明“当事人约定的除外”等内容（《婚姻法司法解释（三）》第7条第2款、10条），有的条文则没有注明当事人约定的优先效力（《婚姻法司法解释（三）》第5条、第7条第1款），这是否意味着这些条文的法律效力优先于当事人的约定呢？答案是否定的，《婚姻法司法解释（三）》仅对最高院之前颁布的相关司法解释具有溯及力，不能变相修改《婚姻法》的规定（《婚姻法司法解释（三）》第19条）。因此，基于夫妻双方自由意志而约定的财产协议具有优先效力，并未因新规的出台而被“抵销”。

（二）有效的财产协议应该获得公证机关合法性评价

实务中机械运用司法解释的做法屡见不鲜，许多公证人员简单对照婚姻法司法解释的相关规定对夫妻约定的财产协议进行合法性评价，导致许多财产协议无法及时获得公证，这严重影响了公证的质量。其实，对于夫妻双方财产协议的审查，合法性的审查并不是简单地考察夫妻双方约定内容是否与法律规定，而是要把重心放在审核夫妻双方约定是否符合公序良俗和法律强制规定等问题上。较之合法性，真实性更加重要。夫妻双方需要提交相关材料，以证明关于家庭财产的管理约定符合双方真实的意识，没有受到胁迫、欺诈等因素的影响。

二、正确认识离婚财产分割中的违约责任条款，肯定当事人约定的合法性

《婚姻法司法解释（三）》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”这种法律拘束力是指夫妻双方互相负有义务，按照约定履行协议。该条文肯定了离婚财产分割协议的合同效力，但是却规定的过于概括抽象，并未规定不履行的法律后果，这在实务中给公证工作带了诸多困扰。当事人事后反悔，拒绝履行财产分割协议的情况极为常见。为了避免违约风险，许多当事人在财产分割协议中设计了违约责任条款，以期保护自己的合法权利，但是面对具体法律规定的缺失，很多公证机关不知如何处理，出于对其合法性的疑虑，多采不予承认的态度。

（一）离婚财产分割协议中设定违约责任符合《合同法》

公证机关在违约责任问题上的迟疑态度并非完全错误，并非所有的离婚协议均可预定违约条款。离婚协议包括两个方面内容：身份关系解除协议和财产分割协议。在法学理论上，婚姻法属于民法范畴，民法秉承“法无禁止，即自由”的理念，在不违反法律法规强制规定的前提下，认可夫妻对双方民事权利义务关系的协定具有法律效力。虽然身份关系解除协议和财产分割协议均属民法的调整范围，但是身份关系解除协议并不是合同法调整的对象（《合同法》第2条）。《合同法》之所以不调整身份关系解除协议，乃是出于人人自由平等的理念，即人身關系之上并不产生人身责任，没有人拥有特权可以支配他人人身和人格。因此，身份关系解除协议不具有法律强制力，毁约也不会产生任何法律责任，双方需要诉至法院寻求解决。而财产分割协议则属于财产利益的范畴，是合同的一种表现形式。所以财产分割协议中设计违约责任符合法学理论，亦符合现行法规定，而身份关系解除协议中则不能约定违约责任。

（二）公证机关审查的重点：违约责任是否与法律强制规定相冲突

在《合同法》上，违约责任主要表现为强制履行（《合同法》第107条）、赔偿损失（《合同法》第113条）和违约金（《合同法》第114条）。公证机关在审查应该注意以下法律强制规定问题，准确把握合法性的尺度：第一，当事人不能任意约定免除违约责任的条款，不得约定下列免责条款：（1）造成对方人身伤害的;（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的（《合同法》第53条）。第二，违约金的约定不得超过损失的30%（《合同法解释（二）第29条》。

三、严格杜绝《婚姻法司法解释（三）》中第7条的“望文生义”，辨析“一方父母出资”的合法性

《婚姻法司法解释（三）》第7条是本次司法解释出台后的争议热点问题。该条文旨在解决婚姻关系过程中不动产的归属问题，回应争议不断的婚房纠纷问题。结合婚姻法和相关司法解释，该条确定的规则如下：婚前，父母为双方购置不动产出资的，该出资是对自己子女的个人赠与，即属于个人财产，但父母明确表示赠与双方的除外;由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外;而婚后，父母双方为双方购置不动产出资的，该出资是对夫妻双方的赠与，即属于夫妻共同财产，但父母明确表示赠与一方的，或者一方父母出资，产权登记在出资人子女名下的，应该认定为该子女的个人财产（《婚姻法司法解释（二）》第22条，《婚姻法司法解释（三）》第7条）。那么，婚后一方父母支付首付，夫妻共同还贷，而产权登记在一方子女下的情形下，能否适用该条规定？公证机关能否受领支付首付款的一方父母的申请，公证该房屋非夫妻共同财产？

（一）出资父母明确表示首付款只归子女一方时，应认定首付款为其子女的个人财产

一般认为，《婚姻法司法解释（三）》第7条适用的情形仅仅局限在父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资方子女名下的情形。。倘若婚后一方父母支付首付款，并承担返还贷款义务，而产权登记在一方子女时，该房屋所有权则属于出资人子女的个人财产，而非共同财产，适用《婚姻法司法解释（三）》第7条。因为此时贷款合同当事人为出资父母和银行，房屋购买合同也是由出资父母和房地产开发公司签订。出资父母将房屋登记在已婚子女名下的行为，其实质是将其购得的房产无偿给予子女，是赠与行为的典型表现。而在婚后一方父母支付首付，夫妻共同还贷的情况中，由于夫妻需要共同还贷，故此时贷款合同当事人是夫妻与银行，父母与贷款银行之间不存在对价给付关系，仅与子女之间存在赠与首付款的法律关系。所以，根据《婚姻法》第18条第3款的规定，父母在赠与合同中明确约定只归夫或妻一方所有时，该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。

（二）公证机关应该明确法律关系主体，不宜简单套用法条

在公证实务操作中，“一方父母出资”的字样极易造成理解偏差，认真梳理法律关系，明确不同情形下“一方父母出资”的不同法律意义，谨慎公证房屋产权归属问题。通过归纳总结，我们可以得出以下结论：第一，婚后一方父母全资购房，登记在其子女名下，该房屋是个人财产;第二，婚后一方父母贷款购房，登记在其子女名下，该房屋为个人财产;第三，婚后一方父母支付首付款，夫妻共同还贷，登记在首付款出资人名下的房屋为夫妻共同财产。所以，类型化思考是理解法律条文真正适用范围的关键。在判断公证事项合法性时，公证机关不能简單套用法条，熟知并理解才是工作深入开展的有效保障。

公证质量的提高，在于对证明对象真实性和合法性的合理审查。面对新的婚姻法司法解释，准确理解公证申请的合法性问题，是公证从业人员应该筹谋的重大课题。作为公证人员，在认真学习总结《婚姻法司法解释（三）》的基础上，进一步明确该司法解释任意性规范性质，科学系统把握婚姻法与其他法律之间的关系，准确界定具体法律规范的适用范围，从而充分发挥公证职能作用，努力为经济社会发展和广大人民群众提供优质高效的公证服务，为推进平安中国、法治中国建设做出积极贡献。