政府和社会资本合作(PPP)协议争议管辖问题研究

李香峰

关键词PPP协议 民事合同 行政协议 性质 管辖

随着《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》的出台实施，掀起了一股政府和社会资本合作项目热潮，数以千计的政府和社会资本合作项目纷纷落地。

截至目前，政府和社会资本合作中心公布的管理项目库的中政府和社会资本合作项目达9574个，项目资金达146583亿元。在政府和社会资本合作项目的执行过程中，已经出现了不少诉讼或仲裁的情形。

一、问题的提出

目前我国没有专门针对政府和社会资本合作的法律，国家发展和改革委员会和财政部是政府和社会资本合作的主推部门，关于政府和社会资本合作方面的法律规定，大多是由这两个部门出台。2014年，国家推行政府和社会资本合作之初，国家发展和改革委员会发布了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，财政部发布了《PPP项目合同指南（试行）》，这两份具有开创意义的合同指南中，关于争议解决问题，均明确协议主体可以选择仲裁或诉讼，而且可以约定具体的仲裁机构或管辖法院。2020年，财政部发布了《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》，编制的污水处理厂网一体化和垃圾处理PPP项目合同示范文本中，关于争议解决问题，再次明确协议主体可以选择仲裁或诉讼，而且可以约定具体的仲裁机构或管辖法院。

2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府和社会资本合作协议属于行政协议。

实践中，关于政府和合作资本合作协议的争议，究竟是适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序？是否应当依据协议中约定的争议解决条款来确定管辖法院或仲裁机构？存在较大的争议。如果政府和社会资本合作协议争议的管辖问题存在争議的话，势必不利于政府和社会资本合作纠纷的解决或使纠纷解决的程序非常漫长。

二、政府和合作资本合作（PPP）协议的-眭质之争

政府和社会资本合作的主推机构，国家发展和改革委员会和财政部发布的PPP协议的指南或示范文本中，关于争议解决均设置了仲裁或诉讼的条款，协议主体可以约定具体的管辖法院或仲裁机构，基于此，可以推定，国家发展和改革委员会和财政部把PPP协议归为民事合同。

《行政诉讼法》第十二条规定，政府特许经营协议属于行政诉讼的受理范围。

最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》将行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的政府和社会资本合作协议界定为行政协议，即将PPP协议的性质进行了划分，究竟是行政协议还是民事合同，要根据协议内容来确定，但具体行政法上权利义务内容如何理解并没有进一步的说明，究竟是协议的主要内容？还是核心内容？抑或是只要有行政法上权利义务内容即可？存在较大的解释空间。

司法实践中，关于PPP协议的性质问题，存在不同的判例。在辉县市人民政府诉河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷管辖权异议一案（案号：（2015）民一终字第244号）中，最高人民法院认定案涉合同为典型的BOT模式的政府特许经营协议，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同;在天颂建设集团有限公司与诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力一案（案号：（2020）浙06民特4号）中，绍兴市中级人民法院认定案涉的PPP项目投资协议属于民事合同，仲裁条款有效;在安徽省八公山文化旅游投资开发有限公司诉淮南市八公山区人民政府行政协议一案（案号：（2020）皖行终45号）中，安徽省高级人民法院认定案涉合作协议为行政机关为了实现行政管理目标而签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议;在海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司与遂溪县人民政府合同纠纷一案（案号：（2018）粤08行初395号）中，湛江市中级人民法院认定案涉的PPP项目合同为行政协议。

江苏省高级人民法院民一庭“ppp法律问题研究报告”对PPP协议的性质采取了两分法，认为PPP协议具有行政和民事双重属性，即不讨论PPP协议本身究竟是什么性质，从争议的角度去界定争议属于何种性质的争议。涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职权的争议，属于行政法律关系;内容上涉及民事权利义务的，属于民事争议。

可以看出，由于没有法律的规定，加之认定标准的不具体，导致司法实践中，对PPP协议性质的认定存在较大的差异，但说理过程大多是从协议主体、目的、内容等方面公式化的阐述，可预见性非常低，不利于纠纷的解决。

三、政府和合作资本合作（PPP）协议性质的判定

在现有的规则背景下，如何判断PPP协议的性质呢？笔者梳理相关认定PPP协议为行政协议的裁判发现，认定PPP协议为行政协议主要从四个方面进行说理：一是协议一方主体是行政主体;二是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标;三是行政主体行使的是行政职权，即处于支配和主导地位，具有行政优益权;四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。

PPP协议的一方主体也是行政机关，PPP协议的目的也是为了实现社会公共利益（PPP项目必须属于公共服务领域的公益性项目）。因此，从协议的主体和协议的目的角度，无法区分PPP协议究竟是行政协议还是民事合同。鉴于此，要确定PPP协议的性质，只能从协议的主要内容、协议中行政主体的地位及是否具有行政优益权的角度判定。

首先，协议的主要内容。最高人民法院将具有行政法上权利义务内容的PPP协议界定为行政协议，笔者认为具有行政法上权利义务内容应当解释为协议的主要内容是约定行政法上的权利义务，即协议仅就或主要就行政审批、规划或行政许可事项本身进行约定。如果协议只是涉及行政审批、规划或行政许可，但这些行政审批、规划或行政许可是合同的履行行为之一，其目的是为了服务协议中主要权利义务的履行，则不能据此决定PPP协议的性质。比如，采用PPP模式建设一条道路，肯定会涉及到规划和行政审批，但规划和行政审批只是为了服务合作的推进和实施，合作的主要权利义务应该是道路的建设、运营、移交和回报等，应当认定该PPP协议为民事合同，不能因为约定了行政法上的权利义务，就认定该PPP协议为行政协议。

其次，协议中行政主体的地位及是否具有行政优益权。行政协议中行政机关的权利义务根源为一方主体履行行政管理职责;行政协议中双方是否缔结协议、何时缔结、缔结的内容和方式，不是双方自由约定的，行政协议的签订单方面由行政机关主导决定的;行政机关往往具有对合同的履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权。

尽管相关司法解释依据协议内容对PPP协议的性质进行了划分，也有援引该司法解释认定PPP协议为行政协议的判例，但是，笔者认为，PPP协议的性质属于民事合同，理由如下：

首先，PPP模式的特征。PPP模式的三大特征包括：伙伴关系、利益共享和风险共担。政府和社会资本方基于合作签订的PPP协议，自然体现着伙伴关系、利益共享和风险共担的特征，或者说这些方面最能体现PPP协议的特征。而伙伴关系、利益共享和风险共担体现在具体的合同条款上，就要缔约主体的平等、权利义务的对等、风险与收益的平衡等，明显是民事权利义务的特征，不是行政法上权利义务的特征。

其次，PPP协议的缔约过程。社会资本方的选定，是通过政府采购的方式进行，PPP协议的缔约过程能够体现政府和社会资本方的意思自治，并不是社会资本方接受政府单方的行政强制。

再次，PPP协议的内容。无论是国家发展和改革委员会和财政部发布的PPP协议指南，还是财政部发布的PPP协议示范文本，内容都包括了具体的权利义务及违约责任，注重权利义务的对等、违约责任的对等;允许社会资本的合理收益，又要防止社会资本获得暴利;能够体现双方当事人平等、协商一致的合意。

最后，PPP协议中涉及的行政审批、规划或行政许可只是合同的组成部分，不能反映PPP协议的特征。PPP协议中行政审批、规划或行政许可的约定，目的是为了服务主合同权利义务的履行，其本身只是履行行为之一。

四、发生争议时如何确定管辖

在现有的规则背景下，PPP协议的性质争议依然存在，缺乏具体的界定标准，可预见性比较低，当因PPP协议发生争议时，如何确定管辖，仍然是解决争议需要讨论的问题。笔者建议如下：

首先，判定PPP协议的性质。确定PPP协议争议的管辖问题，需要对PPP协议的性质进行判定，判定PPP协议的性质主要从协议主体、目的、协议主要内容和行政主体的地位（行政優益权）等方面进行。在论证PPP协议的性质时，可以从以上四个方面进行，具体的判定标准，上文已经表述，此处不再赘述。

其次，判定争议的性质。如果PPP协议的性质无法判定，可以从争议的性质角度确定管辖问题。如果争议仅仅涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职权，属于行政法律关系，应当依据行政诉讼的规则确定管辖;如果争议涉及的是项目建设、项目融资、项目运营、项目移交、收益的分配、政府付费或可行性缺口补助的给付、违约责任等民事权利义务的，属于民事争议，应当按照PPP协议的约定或民事诉讼的规则确定管辖。

五、结语

随着规范政府和社会资本合作的文件的陆续出台，PPP模式的热度在不断降温，前期落地的PPP项目中，存在遗留问题的项目不在少数，目前项目管理库中的PPP项目近万个，接下来的履行中可能会或多或少的发生争议。当争议不能通过谈判协商或者调解委员会调解的方式解决的话，诉讼或仲裁便成为必然的选择，如果管辖问题都需要通过漫长的诉讼程序确定，势必不利于纠纷的解决，也会造成司法资源的浪费。希望立法层面对此问题进行统一和明确，避免不必要的争议徒增诉累。