论我国有限开放非营利性代孕的立法构想

旦珠扎希

关键词非营利性代孕 不孕症患者 人类辅助生殖技术

史料记载，世界各国都曾采用“借腹生子”等方式帮助不孕症患者实现其获得子女的愿望。在圣经《创世纪》中记载的以实玛利一例。与我国古代的纳妾制度，似乎正是基于相同的理由产生的。在我国古代纳妾制度中，原配才是孩子的合法“嫡母”，也维系着父权社会宗族延续的需要，但纳妾与现代意义上的“代孕”有着严格的区别。

据最新《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国的不孕不育率已从20年前的2.5%-3%攀升至12.5%-15%左右，患者人数超过4000万，即每8对夫妇中就有l对不孕症患者。代孕进入我国公众视野的时间较短，对其认知大都停留在“借腹生子”或“典妻”等固有观念中，严重影响着人们对“人类辅助生殖技术”——现代医学技术的认知取向。因其存在与诸多边联学科盘互交错的复杂属性，部分媒体片面性的丑化报道无疑加重了其负面影响，促使代孕在我国很容易被从一种怀有敌意的预设立场来看待，所以我们更应对此有较为全面地理性认知。

如果，我们仍以过去的公序良俗准则来衡量当下急需法律解决的问题，将对不孕症患者这一弱势群体的正当权利造成无法补救的终身损失，同时也否定了未来我国法治健全的可能性。本文借助法理学原理，首次以非营利性代孕为视角，主要试述非营利性代孕在我国立法设计上的可行性，抛砖引玉，以期为我国法治建设尽一份绵薄之力。

一、有限开放非营利性代孕的立法构想

（一）设立人工生殖专家委员会

2003年6月，我国卫生部修订颁发了《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。建议在此基础上，由政府召集相关学术领域（法学、医学、心理学、伦理学、宗教等）的专家组建“人工生殖技术咨询委员会”，负责对人工生殖立法进行有规划、分阶段、系统性的前期研究工作。同时借鉴我国台湾地区和它国的成功经验，形成专家委员会的报告制度和职责安排，用最科学的方法为代孕立法的前期准备工作提供坚实的理论保障。

（二）设立民意共识机构

在一线城市设立试点，组建“代理孕母公民共识会议”，采取由群众主动报名等方式，将不同性别、年龄、职业、社会背景的人士以15～20人为单位，划为一个“公民小组”参加会议，以确保该机构具有广泛的民意基础。

除学术界的研究外，针对自身国情开展代孕立法调查，在广泛征求民意的同时借助大数据信息研判，同样是十分重要的手段。

（三）代孕的许可范围

在划分代孕的许可范围时，首先应将非营利性与营利性代孕严格区分，并对非营利性的无偿性代孕和合理补偿型代孕予以认可。把酬金型代孕和商业性代孕统一禁止，突出其为社会提供公益服务的核心价值，坚决杜绝给图谋私利的不法分子带来可乘之机。

就我国现状和社会伦理来讲，全部代孕的开放是极易被接受的，但对局部代孕和捐胚型代孕的观察还需加以时日。因为在全部代孕中，代孕子女的遗传基因均来自于委托夫妻二人，代理孕母的责任较为简单，被视为仅仅出借子宫帮助胎儿提供一个生长空间，而局部代孕和捐胚型代孕则不具备此遗传生物学和社会学意义上的优势。

（四）立法的法律位阶

我国卫生部颁发的生殖技术规章，效力层级仅属于部门行政规章。事实上，我国对代孕的规制在法律上仍是空白的。所以，在代孕立法上不应继续以部门行政规章的形式否定民间契约的效力，应当采用特别法的形式将其进行单独立法。

（五）代孕的监督

1.立法监督，定期对代孕立法的实施情况进行案件总结、数据分析评价，在我国《人工生殖法》颁布实施后，每2年由卫生部统计综合实施情况，并报送人工生殖专家委员会研究，不断完善法律内容。

2.行政监督，成立专门的行政机关对人工生殖技术研发和应用进行管理。以国家卫计委、卫生部联合起草并经会议通过的规章作为纲领，将人工生殖相关代孕契约统一标准。在卫生部下设人工生殖技术应用与管理总局，从该局到各省、地市级行政区设置相应的行政管理机关，各级机关负责本行政区内的人工生殖技术医疗机构许可证的批准和日常管理工作。

3.司法监督，由司法机关介入代孕契约的事前审查和事后代孕子女的身份确认中，代孕契约应当经过司法机关审查后方可生效。其一，为限制代孕契约的自由滥用;其二，若委托夫妻、代理孕母或医疗机构之间发生纠纷，契约就为法院提供了重要的裁决依据，最大限度保证三方之间的利益均衡，并应将子女最佳利益原则置于调整代孕法律关系的核心价值中。

二、结语

目前，我国社会各界对代孕的态度正处于一段易于变动的时期。随着时代发展的需求和我国法治化历程的不断推进，非营利性代孕应该得到社会各界更多的同情与支持。

在法律文化革新和医学科技进步的双向作用中，医学科技是最根本的推动力，而法律终将规制和引导医学的发展方向。代孕是现代社会不可避免的一道难题，正因它为我国诸多学术领域带来了新的挑战，我们才更应以理性、平和的态度去正视它。

笔者认为，无论在理论还是实践中，非营利性代孕在我国都存在合法化的治理空間。我们也有责任跟上生育研究的步伐，逐渐制定出一套符合我国实情的代孕法，尽早将其纳入到系统、规范化的管理轨道之中。