国有建设用地土地使用权网上交易后置资格审查法律风险分析

关键词 土地使用权交易 后置资格审查 完善规定

作者简介：梁东枝，广东洊江律师事务所，四级律师，研究方向：土地行政执法。

中图分类号：D922.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.100

国有建设用地土地使用权网上交易实行资格后置审查制度作为一种减少准入条件，降低交易成本，促进市场资源流动而设置的制度创新，已在全国多地的国有建设用地使用权网上交易中施行。资格后置审查与之前资格前置审查制度从程序上看是把竞买人资格的适格性审查放在网上交易前与后的区别，但在实践中，对整个网上交易产生不同的法律效果。本文从竞买资格设定的合法性，资格后置审查制度下网上交易存在的风险和成因，资格不符的法律责任和网上交易规则的完善等方面进行探讨和分析。

一、国有建设用地土地使用权网上交易只要不影响公平公正竞争，可以设定竞买人资格限制条件

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地土地使用权规定》 （以下简称《招拍挂规定》）第十一条规定：中华人民共和国境内外自然人、法人和其他组织，除法律法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。该条款首先明确规定法定限制外的竞买申请人范围;其次的除外条款包含法律法规不许可参加的主体和法律法规规定须需具备一定条件才可参加的主体，如危险物品运输资质、燃气油站经营资质、药品经营许可等须具有资质许可的行业主体。

《招拍挂规定》第十一条第二款规定：出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。该规定是对出让人设置条件的限制规定。

据此规定，出让人可以设置交易限制条件，但不能随意设置条件，即设置条件不得影响公平公正竞争。该款是对在招拍挂出让活动中可以设置一定限制条件的法定依据，但条款不作直接表述，略显隐晦。

《招拍挂规定》第九条第一款第（三）项规定招拍挂公告应当包含投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法。该条款对设置的资格条件应在公告中明确公示作程序安排，是对《招拍挂规定》第十一条规定的具体操作。综合第十一条和第九条对资格条件设置和程序安排的配套规定，进一步说明可以在国有建设用地土地使用权招拍挂出让活动中设置竞买资格等限制条件。

2017年广东省国土资源厅发布《关于进一步规范土地出让管理作出的通知》[粤国土资规字（2017）2号]，该《通知》第二条“加强土地出让公告管理”第（二）项规定，在不排斥多个市场主体竞争、确保公平公正的前提下，可根据地区投资、产业、建设规划要求设置竞买资格条件。该文件从政策层面明确可以设置竞买资格条件。

这一政策出台无疑使《招拍挂规定》尚不清晰的出让条件设置明确化，从犹抱琵琶半遮面到公开化，使实践中合理的资格条件设置合法化，利于地方经济宏观规划实施、产业布局、招商引资、发展经济现实所需，是务实之举。

国有建设用地土地使用权出让实践中，出让人设置的限制条件，以设定竞买人具备一定的资格条件较为常见。设置的资格条件是否影响公平公正竞争，这个尺度的确很难把握和界定，往往给人以“打擦边球”的质疑。广东省国土厅[粤国土资规字（2017）2号]文第二条第（二）项规定，设置竞买资格条件，不排斥多个市场主体竞争、确保公平公正，是界定是否影响公平公正竞争的政策依据。

诚然，在出让中设定一定的准入条件，本身增加了竞买人的资格条件限制，必然排除了无资格主体的参加，减少了可参加竞买人的数量，从而达到低中拔高，优中选优的目的。这种资格的限制虽致适格对象数量减少，但不具地域的排他。限制条件下存在多个符合资格条件的主体，即具备可竞争性，存在竞得人的不确定性，就不影响、不排斥公平公正竞争。因设置资格条件引起的诉讼时有发生，在司法实践中也因设置条件各异而结果不同，难以对照比较。广东省高院作出的（2012）粤高法审监行再字第8号判决認定设置竞买资格条件后，尚有多家企业主体满足资格要求，即视为符合存在多个市场主体，不排斥多个市场主体竞争的情形，并认定为不影响公平竞争，该案例有借鉴意义。

二、出让人和竞买申请人对竞买资格的责任分配

（一）竞买资格条件审查的法定责任主体是出让人

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》 第10.3条规定“受理申请及资格审查：出让人应当对出让公告规定的时间内收到的申请进行审查。经审查，有下列情形之一的，为无效申请：（1）申请人不具备竞买资格的;（2）未按规定交纳保证金的;（3）申请文件不齐全或不符合规定的……

经审查，符合规定条件的，应当确认申请人的投标或竞买资格……”

据此规定，审查竞买人资格是出让人的职责。无论前置审查还是后置审查，既然是交易的必经程序，出让人作为竞买人资格条件的设定人就负有对其资格条件进行审查的法定职责。

（二）竞买申请人对竞买资格的责任

竞买申请人应对其提供的申请材料是否真实、齐全、具备法定形式要件负责，不对其最终是否符合竞买资格义务负责。具体表现为：

1.诚实信用是我国《民法总则》的基本原则，为体现诚实信用原则，作为竞买申请人应提供真实、合法、齐全的材料，供出让人审查。

2.申请人还应尽注意审慎义务，注意审慎义务应包含：

（1）应有具有规定的资格才可参加该次交易的正常认知。

（2）具备相关或类似资格并认为满足该次交易所需资格条件。

（3）不存在故意扰乱、串通竞买等恶意。

如竞买人隐瞒事实，提供虚假材料，或以非法手段违反此义务，依《招拍挂规定》第二十五条，竞得无效;造成损失的，应承担赔偿责任。其他竞买人出现同类违法行为也可依法或依约承担法律责任。《招拍挂规定》未规定其他竞买人提供虚假材料等行为的法定责任，出让人可以在不予返还保证金的情形中作违约罚则设定。

如竞买人已提供真实、合法、齐备的材料，但经审查，不符合该次交易资格条件，即资格无效，导致其不能竞得的后果。这与《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》 第10.3条规定作无效申请的处理是相符的。

不具备资格条件并非行政违法，不应对其作出行政处罚。

不具备资格条件也不属违约性质，不宜对竞买保证金作不予退还处理，但可根据缔约过失由其承担损害赔偿责任。

三、现行国有土地使用权出让网上交易规则存在的法律风险

（一）随意搜索现行网上国有建设用地土地使用权竞买规则，出让公告或出让须知设定的规则基本如出一辙

1.明确竞买资格条件。

2.竞买人通过网上交易系统提交竞买申请前，应详细阅读出让文件，认真核对是否符合资格及要求。

3.竞买人一经提交竞买申请，视为竞买人对公告、出让须知、相关交易条件及地块现状无异议并全部接受。

4.网上交易实行资格后置审查制度，即竞买申请人在网上交易系统按规定提交竞买申请，并在规定时间内缴纳了竞买保证金，网上系统将确认竞买人竞买资格。委托人只对网上交易的竞得人进行资格审查。

5.网上交易系统确认最高报价者为竞得人。

6.对竞得人资格进行审查，如不符合竞买资格条件，不予退还保证金，取消竞得人资格。

7.重新进行第二次拍卖，形成差价损失，还应由原竞得人承担赔偿责任。

（二）现行网上交易规则存在的问题

1.网上交易最高报价者不必然是竞得人。基于资格后置审查程序的合法性，经网上竞价形成竞价结果，但最高报价者尚未能确认为竞得人，只是出现竞得候选人，即最高报价前若干名次。

2. 竞得人确定规则存在矛盾。多地国有建设用地土地使用权出让公告和出让须知中规定网上交易系统确认最高报价者为竞得人，与出让须知设定后置资格审查有矛盾，依出让须知规定的竞得人确定规则在网上竞价结束时尚不应确认竞得人，还须通过资格审核才可确定竞得人，存在否定竞得人的可能。

3.只对竞得人进行资格审查规则存在缺陷。既通过网上交易确定了竞得人，又通过资格审查可以否认竞得人，那网上交易竞价结果尚未可确认竞得人。经资格审查不符被否定之后，如何确定竞得人，规则不够完整。规则没有制定对竞价结果由高至低逐次进行资格审查，从而确定竞得人的程序，致最高报价者如不符合资格条件就无法成交的结果。因而竞得人的确定规则存在缺陷，也是造成不成交结果的原因之一，且极易形成竞买纠纷。

4.存在对符合资格的竞买人竞得权利的忽略和损害，影响交易的公平公正性。资格审查不必然导致不成交。资格审核的目的是确定竟得人，而非否定该次网上竞价结果。如最高报价者因资格不符，经审查最高报价者不具备竞得资格，那么第二名报价者经审查如符合资格，其报价成为有效的最高报价，应确认为该次网上交易的竞得人，如此类推。但在交易规则中没有此程序，导致下一名具备资格的报价者未享有竞得权利，规则显然对符合资格审查的下一名报价者不公平。下一名报价者也可以提起其为竞得人的確认之诉。

5.转移资格审查的法定责任给竞买人，增设了竞买人的义务。将出让人对竞买人的资格条件审查的法定义务改为申请人自律性行为，减少出让人的职责，实质上将出让人应承担的资格审查责任转嫁于竞买人，资格审查责任分配不合理但资格审查的结果最终还是由出让人确认，极易形成资格符合与否各执一词的争议纠纷。

6.经审查不符合资格而不予退还保证金的规则扩大了竞买人应承担的风险责任，且妨碍竞买人的竞买意愿，有失公平。

（1）加重了竞买人的风险责任。不符合资格而参加竞买并非违约行为，而是申请人参加交易主体适格问题，充其量是缔约过失责任，导致的法律后果是失去竞得资格，而并不必然造成不成交的损失。

（2）由于加重了竞买人的责任，直接影响竞买人的参加竞买意愿的决定，有意愿竞买者面对资格条件不符须承担巨大的风险后果而止步，不再参加，阻却了竞买参加意愿，有失公平。

（3）只对竞得人审查，不对其他竞买人审查，后果责任也不同，规则有失公平。各竞买人应享有同样的竞拍权，承担同样的义务责任。但规则只对竞得人作资格审查，不对其他人审查，导致竞买人之间义务不平等;同一竞买人，报出最高价，成为竞得人，如经审查资格不符合，则不仅剥夺竞得资格，而且还需承担不予退还保证金的后果;而如其不是最高报价者，则不需审查资格，更不需承担不予退还保证金的后果，同一竞买人不具备资格的后果因是否竞得而截然不同，也不公平。

（4）极易引起对不予退还保证金的诉讼。此类国有建设用地使用权交易涉及标的巨大，一般保证金约定为标的起拍价20%-50%，在当前市场价值下保证金也是不菲的数额，一旦因不符合资格而不予退还，竞买申请人提起返还保证金或调整赔偿款之诉的可能性较大。

四、分析成因

（一）全省已全面实行网上交易，但配套的资格后置审查制度下的网上交易管理办法、交易规则、操作流程制定滞后

国土资源部于2006年颁布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行））》，用以规范国有土地出让市场的监督管理行为。依该规范，各地挂牌拍卖均实行现场挂牌交易和竞价方式。这类交易规则实行资格审查前置制度。基于资格前置审查，经资格审查后才可进入竞买现场参加挂牌交易或竞拍，也就是说进入现场参加交易的均是符合资格的主体，基本排除了除恶意隐瞒骗取资格确认外的不符合竞买资格的情形。

后置资格审查制度源自2011年国土资发（2011）63号《关于坚持和完善土地招拍挂出让制度的意见》 ，该意见第四点规定了建立网上成交后审查制度。不具竞买资格时，出让不成交，重新组织出让，对违规者处罚。

为了运用科技信息手段提高国有土地出让市场的监督管理水平，国土资源部于2011年8月15日提出网上交易改革试点工作，并为此出台《国土资源部关于关于开展国有建设用地使用权网上交易试点工作的意见（国土资发【2011】118号）》 （简称《意见》）。《意见》规定：推行网上交易是运用科技信息手段提高国有土地出让市场管理和监督水平的重要举措。《意见》对网上交易试点工作作了原则性、方向性规定，该《意见》第四点试点内容第（二）项规定了分析研究现实网上竞买申请、报价、竞价、成交、确认资格审查等环节信息化技术和方法，对后置资格审查程序作了试点实践探索。可见，资格后置审查制度是配套网上交易的一项程序性安排。

2015年，广东省国土厅、广东省公共资源交易中心下发《关于全面实行土地使用权和矿业权网上交易工作的通知》 （粤国土资利用发【2015】186号），广东省开始全面采取公共资源上网竞价方式进行土地使用权交易。部分市制定了网上交易系统进行网上交易，同时实行网上交易后置资格审查制度。

但目前，全省统一实施的土地使用权网上交易管理办法、交易规则、操作流程未有制定。

在缺乏统一交易规则、操作流程的情况下，各地实行的后置资格审查制度下的网上交易规则基本依据国土资源部《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》 （国土资发【2011】63号）第四点规定的原则制定，从而出现本文第三条第（二）项所述的资格后置审查制度下的竞买规则的问题。

（二）国土资源部《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》 （国土资发【2011】63号）第四点对不具备竞买资格时出让不成交，重新组织出让、对违规者进行处罚的规定较宏观，缺乏操作性

各地在执行国土资发【2011】63号文件精神过程中，对违规违约者行政处罚、违法责任、违约责任和缔约过失责任的理解和区别模糊，也给网上交易资格后置审查产生的责任处理带来了困惑。

五、建议

从以下五方面修改、完善网上交易规则：

1.通过网上交价，产生交易结果，交易结果前若干名应列为竞得候选人，而不是竞得人。

2.由高至低逐一进行资格审查。如最高报价者资格不符，审查次高者，如符合，应确定次高者为竞得人，如此类推。

3.如出现不符合资格的最高报价与符合资格的次高报价相差过大，出让人保留取消本次网上交易结果、重新组织交易的决定权，以防止无资格者利用候选规则为下一名竞买人低价競得创造条件。

4.竞买保证金作为竞买过程和竞买成交后签约的保证，不宜过宽设定不予退还的情形和范围，可参照《招标投标法》设定不予退还保证金的情形为：

（1）竞得后拒签出让合同。

（2）行贿、串通竞拍等违法违规竞拍的行为。

（3）提交虚假材料，骗取竞得资格。

5.对不具备资格条件的竞买人未尽注意审慎义务存在缔约过失过错，且导致该次交易不成交形成损害结果，可设定由其承担出让人交易成本损失和重新二次交易差价损失的赔偿责任，也可以作出按竞买保证金N%作赔偿处理。

实行资格后置审查是运用科技手段全面创新实行土地使用权网上交易的关键程序性安排，通过实践检验和完善网上交易制度创新的科学性、合法性，尽快制定全省统一的资格后置审查制度下的网上交易管理办法、交易规则和操作流程。避免交易纠纷和风险，降低交易成本，构建公开、公平、公正、便民、高效的交易环境。

注释：

国土资源部令第39号《招标拍卖挂牌出让国有建设用地土地使用权规定》.

国土资发【2006】114号《关于印发<招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范>（试行）和<协议出让国有土地使用权规范>（试行）的通知》.

国土资发【2011】63号《国土资源部关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》.

国土资发【2011】118号《国土资源部关于开展国有建设用地使用权网上交易试点工作的意见》.

粤国土资利用发【2015】186号《广东省国土资源厅 广东省公共资源交易中心关于全面实行土地使用权和矿业权网上交易工作的通知》.