论正当法律程序的变迁及其价值

摘要：正当法律程序作为一项重要的宪法原则，首先起源于英国的自然公正原则，在英国此原则仅具有程序性涵义。美国在继承英国的自然公正原则之后，将其涵义扩展到兼含实质性涵义的原则，同时，其借助司法审查制度，通过一系列判例使正当法律程序的适用范围逐渐扩大，正当程序的理念深入人心。同时，正当法律程序具有深刻的宪政意义，即有效制约国家权力、积极保障人权和塑造宪法权威。我国应该以当前的政治制度和权力结构为背景，借鉴正当法律程序的程序限权和程序护权的理论，树立我国的程序理念。

关键词：正当法律程序;程序性;实质性

1.正当法律程序的法律起源

正当法律程序原则的形成是一个不断发展的过程。早在1215年，英国国王签署的《自由大宪章》中，就对正当法律程序原则做出了规定。其第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或未经国法判决，皆不得被逮捕、監禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”。“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。[1]随后，“正当法律程序”的概念第一次在成文法上出现。尽管以上两次关于正当法律程序原则的规定的主要目的是限制国王权力，是人民与国王之间不断妥协的产物，但此原则在英国不断发扬光大，涵义不断丰富。一般认为，英国的正当法律程序原则受英国“自然正义”这一古老原则的影响，主要包含以下两种涵义：

1.1任何人都不应当成为自己案件的法官

这主要是对法官的要求，要求法官保持中立，对与自己有利害关系的案件应该主动回避。1610 年，在博汉姆大夫案中，医师协会因为剑桥大学外科医生博汉姆未经医师协会许可便擅自在伦敦市开业，而要给予罚款与监禁。首席法官柯克说，如果议会法律让某人作自己案件的法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无效。而协会据以行事的法律规定，罚款一半交国王、一半归协会，这样医协在自己的判决中有经济利益，成了自己案件的法官。[2]柯克的见解也得到了其它法官的赞同。但是，此原则也有例外，一般在无法找到更合适的法官、当事人不拒绝与案件有特殊利益关系或其他关系的法官参与案件审理的情况下，法官也可以成为自己案件的法官。另外，英国虽然是不成文法的国家，但是议会主权原则使议会的成文法高于普通法，当案件具体情况符合成文法的规定时，也允许利害关系人参与案件的审理。

1.2当事人有陈述和被倾听的权利

这一原则最早可以追溯到剑桥大学上诉案。在该案中，本特利被剑桥大学剥夺了学位。他援引剑桥大学的校规认为，自己在被剥夺权利之前，校方根本没有倾听自己的意见。法官认为，即便在伊甸园里，当亚当偷吃禁果之后，上帝也将亚当叫到面前，倾听他对处罚的看法。因此如果不给利益被决定者倾听的机会，任何裁决者的决定都不应当有效。[3]这一原则表现为，法官在作出不利于当事人的判决时，一定要听取当事人的意见，当事人可以为不理判决辩解，既可以是口头的，也可以是书面的;法官对于不利判决有说明理由的义务。

2.正当法律程序的确立

美国的正当法律程序原则是对英国的自然正义原则的继承和发展，英国的自然正义原则主要侧重于程序性正当法律程序，但是，美国的正当法律程序原则在继承了英国的程序性含义之后，又创造性地发展出实体性涵义，它们分别体现在美国宪法的5条和第14条修正案中。

2.1程序性正当法律程序的内涵

美国宪法关于正当程序的规定，其最初涵义也只是一个程序性原则，即宪法第5条修正案的规定：不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。该条主要针对的是联邦政府行为。在美国，有关正当法律程序的规定，最早出现在1780年马萨诸塞州州宪的规定中，未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺。1791年麦迪逊在提出宪法修正案时，将其写进了《权利法案》的初稿，并最终获得通过。程序性正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”[4]正当法律程序原则在适用上就存在两个问题：生命、自由、财产是否受到侵犯？“正当性”的标准是什么？

2.2生命、自由或财产的范围

最初，正当法律程序原则并不及于全部的自由和财产，只保护受法律保护的利益，这里的法律也是指普通法。但是，从1970年到1972年，最高法院作出了“戈德伯格诉凯利”等5个具有里程碑意义的判决，这几个重要判决通过对“财产和自由”的拓展性解释，大大扩展了正当程序原则的适用范围，这种扩展被称为“正当程序革命”。[5]这几个重要的判决作出之后，正当法律程序原则所保护的范围被扩大。对于当事人主张的权利，若能被归入以上三项内容，则会受到正当法律程序的保护，否则，将不会获得正当法律程序的保障。

2.3“正当性”的标准

在美国，一般根据判例确定“正当性”标准。在历史上，大体经历过以下三种模式。（1）历史判断模式。在法院面临判断某一程序是否符合正当法律程序时，以制宪者的原意作为判断标准。这种标准的优点就是每当法院需要判断程序的正当性时，都可以回到宪法原文中寻找制宪者的原意，但是这种模式容易造成呆板，不能随着时代的发展而发展。（2）利益衡量模式。在“马休斯诉埃尔德里奇案”（1976年）中，法院确立了一种新的判断标准，在判断程序是否正当时，主要考虑以下因素：“第一，受官方行为损害的私人利益;第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话;最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定的财政和行政负担。”[6]根据这个标准，法官有更大的裁量权，可以针对不同的案件，作出更加合理和和灵活的决定。（3）最低限度的程序保障方法。该方法要求，无论行政行为如何复杂，行政机关都应该将尊严、隐私、平等、自治作为最低限度的程序要求。当行政机关为相对方提供正当法律程序的保障时，判断这种保障是否符合正当法律程序的最低标准应该包括：告知相对的一方有关的事实和权利;为相对一方提供有效的听证机会;主持程序活动的决定者必须是独立的。[7]这种方法有利于保障公民宪法上的基本权利不受剥夺。

3.正当法律程序原则的价值

宪政即“限政”。宪政主义基于保护人权和人的自由的基本立场，为了防止或制止滥用权力损害权利的现象出现，它的一个重要原则就是以宪法和法制约束权力为重心。[8]现代法治国家，均以宪政为建设目标，宪政建设的内容主要包括对国家权力的限制和制约，人权的积极保障以及宪法权威的塑造，而正当法律程序是一国的宪政建设的基础，它对宪政的发展有不可替代的作用和意义。

3.1正当法律程序原则对国家权力的有效制约

权力具有扩张性，各个国家无一例外会设计各种制约国家权力滥用的机制，例如美国的三权分立制度，中国的人民代表大会制度。但是，程序也可以有效制约国家权力，防止国家权力滥用，即无论何种权力的行使均需遵循正当法律程序原则。“程序控权”是20世纪晚近时期被新宪政论者提出来的，他们提出古典的控权理论存在着的各种弊端，例如，林德布洛姆主张，把限制政治权力作为对控制过程的分析而加以重新阐述;宪政设计的一般问题就是构造出一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。[9]一方面，法律规定权力行使的界限和范围;另一方面，正当法律程序以科学的认知为基础，以公开、透明的规则为依据，限制了独裁和专断的产生。因此，实体控权和程序控权都是宪政建设必不可少的因素，前者往往是被动的，而后者以积极、能动的优势对国家权力的规范运行提供保障。

3.2正当法律程序原则有助于保障人权

保障人权是正当法律程序的最终目的。从正当法律程序发展的过程来看，无论是英国，还是美国，正当法律程序最初均是以保护公民的生命、自由和财产为出发点的。人权的充分享有不仅需要实体，同时需要程序的保障。面对国家权力的扩张和个人主义的危机，人权的实现途径何在呢？第一人权需要得到程序的保护才能免受公权力的侵害;第二“无救济即无权利”，如果个人权利遭到了公权力的不法侵害，也只有通过救济性程序才能得到补偿。第三人权的实现也需要通过具体的实现性程序，否则无论人权被装点得如何美妙，不过是一个虚幻的泡影。[10]正當法律程序正是从保护、救济、实现三个层面上保护公民的基本权利。此外，正当法律程序也可以通过程序的充分参与性和中立性，充分实现公民的各项基本权利。美国通过司法审查制度，以正当法律程序为契机，不断扩大公民基本权利的范围，尽可能保护公民的各项基本权利。同时，正当法律程序原则作为宪法的一项基本原则，也已经被国际条约所采纳，在《公民权利和政治权利公约》中也有相关规定。但是，由于各个国家的具体国情不同，主权国家可以选择与本国制度相适应的方式运用正当法律程序，使其发挥出最大效果。

3.3正当法律程序原则有助于塑造宪法权威

宪法在成文法国家中具有最高的法律效力，但是宪法的权威可能不被公民认可，不被认可的宪法就会被束之高阁，成为宣言性文件，而没有实际意义。正当法律程序以公平、正义的程序设计为基础，可以使公民确信宪法是人民意志的反映，是为人民服务的。公民会自觉维护宪法规定的政策，履行相关义务，遵守以宪法为核心制定的法律法规。国家强制力来源于人民各自让出自己的一部分权利组成一个凌驾于个人之上的权力，同时这种权力的存在不是为了压迫人民，而是为了保障人民的最大自由和权利不受别人的侵害，维护人民自身的利益。因此，通过正当程序树立宪法权威的正当性，可以保障宪法至上的地位。[11]国家通过强制力也可以实现宪法权威的树立，但是，正当法律程序这一宪法原则所体现的正当性优于强制性。在正当性的程序下，人民可以自由的发表意见，同时，国家机关代表国家会充分考虑人民意见的可采性，衡量各种社会权益，以此为基础做出的决定，会得到人民的充分支持，同样也是塑造宪法权威重要方式之一。

4.结语

正当法律程序原则已经发展成为一项比较成熟的宪法原则，它不仅具有工具价值，即作为实体权利的附庸，为保障实体权利服务，同时，它也具有其独立价值。一方面，正当法律程序原则可以弥补实体法的不足，另一方面，程序本身所体现的正义、公平、秩序，能够确保以一种公平的方式实现社会公正。

不可否认，中国的程序建设已经有了很大进步。三大诉讼法正在有条不紊的施行，程序设计合理性也在不断加强，但是中国自古就有“重实体，轻程序”的法律传统，虽然程序的重要性被不断强调，但是正当程序观念尚未发挥其应有的作用，尤其是在以程序限制国家权力滥用方面。如果权力不能通过正当程序行使，权力就会失控，法律也会失去其意义，人治就会产生，国家危机也会相应出现。作为具有中国特色的社会主义法治国家，我国在以实体规范国家权力的同时，不得将正当法律程序拒之门外。然而，对于正当法律程序入宪的建议，笔者是不赞同的，虽然我国宪法没有明确规定“正当法律程序”，但是其规定了较为完善的公民权利保护体系和权力制约机制，况且我国其他单行法在程序方面对宪法规定能够起到制度保障作用。目前，中国面临的最大问题是程序理念问题，重视法律程序并在一定条件下把价值追求转化为程序问题来处理，应当成为中国法制建设乃至社会发展的首要选择。[12]

注释：

[1]李龙，徐亚文﹒正当程序与宪法权威[J]﹒武汉大学学报（人文社会科学版），2000，（5）﹒

[2]史彤彪﹒正当程序中的自然法因素[J]﹒北京行政学院学报，2010，（3）﹒

[3]陈轶﹒自然正义与正当法律程序比较研究[J]﹒东南大学学报（哲学社会科学版），2006，（12）﹒

[4]王名杨﹒美国行政法（上） [M]﹒北京：中国法制出版社，1995：383﹒

[5]杨炳超﹒论美国宪法的正当程序原则—兼论我国对该原则的借鉴[J]﹒法学论坛，2004，（6）﹒

[6][美]杰姆斯·巴伦，托马斯·迪恩斯﹒刘瑞祥等译﹒美国宪法概论[M]﹒北京：中国社会科学出版社，1995：135﹒

[7]王锡锌﹒正当法律程序与最低限度的公正——基于行政程序角度之考察[J]﹒法学评论，2002，（2）﹒

[8]齐琶安﹒宪政立国之此—美田的法治经验及其启示[M].济南：山东大学出版社，2006：28﹒

[9]汪进元﹒论宪法的正当程序原则[J]﹒法学研究，2001，（2）.

[10]傅恒，杨莲﹒从正当程序走向民主宪政[J]﹒四川教育学院学报，2004，（3）﹒

[11]孙洪坤﹒正当程序的宪政之维[J]﹒法律科学（西北政法大学学报），2008，（1）﹒

[12]葛洪义﹒法理学教程[M]﹒北京：中国法制出版社，2000：166﹒

作者简介：张永雷（1988-），男，汉族，河南许昌人，河南点石律师事务所律师。