浅析CISG适用范围的营业地标准

关键词 CISG 营业地标准 适用范围

作者简介：王云腾，桂林电子科技大学法学院/知识产权学院本科生。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.266

一、营业地概述

（一）认识营业地

所谓营业地，一般是指当事人永久性地经常从事商业交易的场所。根据上述概念，营业地具有以下特征：

1.营业地是从事商业交易的场所，即营业地是公司法人从事相关经营活动的场所。

2.营业地具有永久性和稳定性，暂时的、不稳定的办公或交易场所等不能视为营业地。

3.营业地具有经常性，一次性的办公或交易场所等不能视为营业地，营业地是当事人反复、频繁的从事相关经营活动的场所。

《联合国国际货物销售合同公约》中对营业地没有给出适当的定义，各国对营业地的看法也不一致，在较多国家中认为营业地是常设机构，但也有认定代理人的办事处、主要机构所在地或仓库等为营业地的情形。因此，双方当事人在订立货物买卖合同时，应明确营业地所在地以避免不必要的合同误解。

（二）CISG适用营业地主义的原因分析

《联合国国际货物销售合同公约》在公约的适用范围中明确了以营业地为中心确定公约适用对象的前提。《公约》第1条第1款明确规定，本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。

1.目的分析。公约的重点集中于营业在不同国家的当事人之间的货物销售，其主要目的表现在：

（1）减少为寻找法律最有利的法院而耗费精力，《公约》是总结各国贸易特点与融合国际贸易性质综合制定的具有“中庸性”的约定，不会必然的导致有利于某方当事人利益或损害当事人的利益，从而减少当事人寻找对自己最有利的法院来解决纠纷所浪费的精力。

（2）减少诉诸国际私法规则的必要，《公约》的订立属于国际统一实体规范，简化了当事人使用冲突规范指引确定准据法的争议过程。

（3）提供了一个适合国际性交易的现代销售法，《公约》是面向国际的约定，国家自愿加入、订立成为缔约国并受其约束，它的存在融合了各国涉外性质的销售法，为解决国际性交易提供了一个统一的现代销售法。

2.意义分析：

（1）扩大了《公约》的适用范围。一个公司，往往有几个中心营业点或开发利用点，并且《公约》第1条第1款（b）项的规定使得非缔约国也可能受《公约》的约束，从而扩大了《公约》的适用范围，促进了贸易自由。

（2）明确了交易的国际性问题。货物买卖合同必须首先确定其国际性，以营业地为标准划分合同当事人双方的跨国性，排除了当事人的国籍、商品、合同的性质及货物本身的放置地点等对确定公约适用范围界定的影响。

二、CISG中营业地的确定与适用规则

（一）营业地的确定

确定营业地，对于确定当事人双方以及其权利义务的对象具有重要意义。根据《公约》第10条的规定，应根据最密切联系原则或惯常居所地来确定营业地。

1.最密切联系原则。因一公司的发展可能存在多个营业地，营业地的确定须有一个统一的界定标准，因此，公约适用最密切联系原则，规定在有多个营业地时，适用与“合同及合同的履行”关系最密切的营业地。

2.惯常居所地。惯常居所地，是当事人对于现在所在的场所有长期居住的品质但却无永久居住的主观意愿，以此区别于营业地。具有一段时间内稳定的居住状态是惯常居所地的基本特征，其作为一种属人法的连接因素，公约规定了消极情形下营业地的确定，即当一方当事人没有营业地时，以惯常居所地为其营业地。

（二）营业地的适用规则

1.直接适用的情形。根据《公约》第1条第（1）款（a）项的规定，只要是营业地分别处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同，就可以适用公约。直接适用的条件有二：一是双方当事人都是公约的缔约国;二是双方当事人的营业地在不同国家。

2.间接适用的情形。根據《公约》第1条第（1）款（b）项的规定，如果国际货物买卖合同的当事人营业地所处的国家不都是或都不是公约的缔约国，如根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，应适用该缔约国参加的公约。因此，在双方当事人不是都为缔约国的情形下，不管是双方都不为缔约国还是一方为缔约国、一方不为缔约国，只要法院地国根据国际私法规则的指引导致适用了某一缔约国的法律时，就应适用公约，从而排除适用内国法。尽管公约并不约束非缔约国，但是在非缔约国，如若法院地的国际私法规则指向了缔约国的法律，那么公约就在该国的法院适用。

3.适用情形的例外

（1）保留。对于间接适用的情形，即《公约》第1条第1款（b）项的规定，有的国家对此进行了保留，我国也是保留国之一。对本条提出保留的公约的缔约国的法官在处理涉外纠纷时不会根据本条款的规定适用公约，而根据法院地国国际私法冲突规范的指引适用应适用的国内法。

（2）多法域适用的例外。《公约》第93条明确规定，如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位，各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度时是否适用公约。主要分为以下几种情形：

第一，一般情况下，该国得在签字、批准、接受、核准或加入时声明该国全部领土或其中的一个或数个领土单位适用公约。

第二，如若作出修改，须提出证明，应通知保管人，并应明确地说明适用本公约的领土单位。

第三，如若该国的一个或数个领土单位但不是全部领土单位适用公约，且一方当事人的营业地位于该缔约国内，只有当该营业地位于已经声明适用公约的领土单位内，才视为在缔约国内，否则不发生适用公约的效力。

第四，如果某缔约国有两个或两个以上的领土单位，且各领土单位对本公约所规定的事项适用不同的法律制度，即存在多个法域时，该国没有按照公约的规定做出声明，那么视为该国所有领土发生适用公约的效力。

三、营业地主义在中国的适用问题

（一）营业地主义在中国适用的典型案例

中国自改革开放以来，国际贸易日趋发达，涉外案件逐渐增多，中国加入公约以后有关公约的适用问题，也存在着诸多争议。

在卡尔希尔诉慈溪市旧家具贸易有限公司买卖合同纠纷案 中，浙江省慈溪市人民法院认为“当事人双方的合同行为发生在中国，依据最密切联系原则，应适用中国法律，然而中国参加的国际条约同中国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定。”本案中，法院并未在确认系涉外合同案件且双方当事人都为《公约》缔约方后当然地就公约的适用范围确定适用公约，而是首先适用我国国内法，在国内法有规定《公约》应当优先适用于我国国内法的前提下，进而决定适用公约，对《公约》是一种由国内法指引的适用。

在杭州泰格电子电器有限公司与STARLITECOMPONENTSLTD国际货物买卖合同纠纷 一案中，体现了我国对《公约》第1条第（1）款（b）项的保留。浙江省杭州市余杭区人民法院认为“根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同，因印度共和国并非CISG公约的缔约国，故本案中不予适用该公约。”一般而言，营业地在不同国家的当事人之间所订立的合同，当事人一方或双方不都为缔约国时，只要根据国际私法规则的指引导致适用某一缔约国的法律，就属于公约的适用范围。本案中，法院地为中国，应适用公约的规定，但由于我国对（b）项的保留，不发生适用公约的效力，因此最终法院适用我国法律作为准据法。

我国是多法域国家，存在区际法律冲突，《公约》在我国的区际纠纷案件中也需要特别关注。例如，在盈顺发展香港有限公司与浙江中大技术出口有限公司买卖合同纠纷案 中，浙江省高级人民法院认为“中国于1986年加入该公约，对b项作出了保留。而香港并未正式加入该公约，中国在香港回归后亦未宣布公约适用中国。根据《公约》第93条第1款的规定，由于中国政府至今为就此发表声明，故不能认为公约适用于香港。”我国在1986年加入《公约》时，尚未对港澳地区行使国家主权，港澳回归中国后，对于能否适用公约的规定，中国官方未对此作出说明或者提交声明。在上述案例中，显然认为香港地区不自动适用公约。

（二）典型案例总结

第一，就公约的适用范围而言，我国在适用公约时，大部分案件并未首先考虑就公约本身的适用范围决定是否可以适用公约，而是结合国内法的规定，间接的适用公约，表现出一种明显的国家趋向。

第二，对于保留而言，我国为避免一方或双方当事人营业地所属国非缔约国法院时以公约适用替代我国法律至今对《公约》第1条第（1）款（b）项进行保留。由于各国国际私法规则差距较大，（b）项的规定对国家法律适用上存在着诸多的不确定性，我国至今对其保留也有一定的前瞻性。但对此项进行保留，就必然使《公约》适用更加的复杂，且会存在规避法律挑选法院、当事人意思自治选择《公约》适用与法院国保留适用之间的冲突，我国关于（b）项保留的意义仍需探究。

第三，在区际法律冲突方面，我国既没有完全排除《公约》，也没有优先适用公约，各个案件的裁判结果并不统一。我国对港澳地区是否适用《公约》问题的遗留，不仅增加了大陆与港澳当事人商事交往的繁杂性，而且也在一定程度上制约了港澳当事人与国外当事人之间的商事交易。因此，对于此类商事合同，双方当事人应提前约定好应适用的法律，以避免准据法确认纠纷。

四、结语

《联合国国际货物销售合同公约》在世界范围内广受推崇，但在具体适用中也不可避免的存在着局限性。我国作为全球贸易的主要参与者在新的国际环境下探讨《公约》的相关问题是顺应国际贸易新形势的表现。由于《公约》本身适用范围没有统一解释的模糊性加之法院地国司法实践与国际私法规则的复杂性的影响，以营业地作为适用范围标准以及我国司法实践中公约适用相关问题的研究对我国确有必要，同时也望我国学界以及官方对《公约》适用上的模糊问题作出统一界定，从而完善我国司法实践对《公约》适用。

注釋：

（2001）慈经初字第560号民事判决书。

（2016）浙0110民初12277号民事判决书。

（2010）浙商外终字第99号民事判决书。

参考文献：

[1]陈姝.试论CISG的间接适用[J].法制与社会，2013（7）：303-304.

[2]宋哲新.CISG的基本原则和适用问题[J].现代财经-天津财经学院学报，1991（2）：7- 11.

[3]李天玉.《联合国国际货物销售合同公约》适用的主体范围研究[D].暨南大学，2010（10）.

[4]蒋彩云.论中国对《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款（b）项的保留[D].暨南大学，2011（10）.

[5]潘寅颖.论《联合国国际货物销售合同公约》的适用——析CISG第一条第一款b项[J].法制与社会，2010（27）：95-96.

[6]刘瑛.论排除适用条款与CISG的适用[J].政法论丛，2019（4）：70.