建设工程预期利润的法律实务问题研究

盛惊宇 刘晓峰 肖中泽

摘 要：建设工程预期利润及其计算方法在司法实践中裁判不统一。建设工程预期利润具有明确的法律依据，由于建设工程及其造价组成的专业性，实务中应严格遵循可预见性规则以及过失相抵规则。在计算预期利润时，应当遵循有约定从约定，无约定或从约定无法计算时适用“通情达理”人的标准，以此限制司法自由裁量，维护司法统一性。

关键词：预期利润;可预见;司法;规则

建设工程预期利润法律问题，从我国《合同法》体系看属于合同违约责任之损害赔偿的范畴。利润预期性和建设工程及其造价组成的专业性，是我国司法实践中对建设工程预期利润的裁判不统一的主要原因之一。

一、从两起案例看建设工程预期利润司法实务的矛盾

在中国裁判文书网中，关于建设工程预期利润的相关裁判文书多达600余篇。这些案例中，同样由于发包人原因致使（部分）工程未能施工，不同法院的裁判结果时常完全相反。

（一）支持预期利润的案例

基本案情：2012年12月，A公司300M环形跑道运动场工程，经过组织招投标，B公司得以中标。2013年1月21日，A公司向瑞B公司发出中标通知书。后因A公司称因政策性调整，一直未签订合同。后B公司起诉，诉请含预期利润。

在审理预期利润这一争议焦点时，一审法院认为，A公司违约，致使已经成立的合同无法履行，客观上给B公司造成一定的预期利润损失。同时，考虑到施工后获得利润和未施工而获得利润存在不可等同性，最终法院结合当地建筑市场的实际风险等因素，在B公司未能提供给其造成预期利润损失的其他计算依据的情况下，酌情按该工程最初中标价的5%支持损失。该案A公司上诉后，二审法院最终维持该判决。

（二）不支持预期利润的案例

基本案情：2014年8月，C公司与D公司签订了《建设工程施工合同》，并完成了基坑支护和桩基工程施工。后因D公司未办理后续主体工程的建筑工程施工许可证等原因，导致后续工程不能开展施工。2016年4月，C公司向D公司邮寄解除《建设工程施工合同》通知書。后起诉，诉请含预期利润。

关于预期利润，一审法院认为：C公司施工案涉项目后只是进行了部分施工，现其主张D公司支付未完成工程量的合理利润，依据不足，不予支持。该案上诉后，二审法院认为：虽然案涉合同约定“因发包人违约，致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人并应承担由此增加的费用，并支付承包人合理利润”，但并未约定承包人承担合理利润方式和计算方法，且未完工程利润受材料价格、工程管理等诸多因素影响。最终二审法院基于此认为一审法院对C公司主张D公司应根据鉴定报告支付其合理利润978.92万元未予支持并无不妥，维持该判决。

二、建设工程预期利润的法律概念及基本法律规则分析

两起基本相同的关于建设工程预期利润的诉请，却最终得出支持与不支持的相反判决结果。实际上我国《合同法》明确规定了违约方损失赔偿包括合同履行后可以获得的利益，《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规范》亦规定了因发包人原因应当鉴定其赔偿未施工部分承包人的可得利益。且《建设工程造价鉴定规范》还规定了其具体计算方法。我国住房和城乡建设部《建设工程施工合同》范本也同样将“因发包人违约，致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人并应承担由此增加的费用，并支付承包人合理利润。”写入通用条款。可见在发包人违约情况下，建设工程预期利润应予支付具有明确的法律法律依据。

（一）建设工程预期利润的法律概念

实际上建设工程预期利润并非一个严格的法律概念，实践中有称“预期利润”，也有“合理利润”或“可得利益”。根据《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017），建设工程预期利润可以定义为：因非承包人原因，发包人删减了工程合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理利润补偿。其特征包括：（1）不可归责承包人性。即发包人已构成对承包人的违约，且原因不在于承包人。常见的情形如发包人违法解除合同，发包人另行发包等。（2）承包人施工范围缩减性。即承包人根据合同原本的施工范围减少了，既可以是后续施工内容不再由承包人施工，也可以是已施工的工程中部分非由承包人施工。（3）利润补偿性。一是存在可预见的利润，如合同约定无利润则承包人自然无法主张，同时该利润是未实际发生的利润。二是补偿性，这是合同违约责任补偿性的基本理念，但司法实务中往往认为支持了承包人预期利润是对发包人的惩罚，而未注意到这本身就是承包人理应获得的权益，应当予以补偿。

（二）建设工程预期利润的基本法律规则

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。理论中对预期利润的法律规则也归类较多，但建设工程领域预期利润的基本法律规则典型应为可预见性规则和过失相抵规则。

1、可预见性规则。可预期性规则法源有《合同法》第一百一十三条以及未施行的《民法典》第五百八十四条得出。同时《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》相关条款规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，存在合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”该条也是可预见性规则的具体体现。

常见的可预见性主要体现为：合同已约定预期利润，或未约定的情况下，在签订合同时依据“通情达理”人的标准，预见到的因违约将导致的损害后果。由于建设工程工程造价组成的专业性，建设工程预期利润的可预见性规则又有其特殊性。如根据招投标价以及合同计价模式，推定该情形下可预见预期利润。

2、过失相抵规则。过失相抵规则可见于《审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及我国《侵权责任法》。根据《合同法》的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”因此将买卖合同中的过失相抵规则适用于建设工程预期林润并无不妥。

建设工程预期利润的不可归责承包人性的特征就是过失相抵规则的具体体现。建设工程施工是一个系统复杂工程，对于合同无法履行、合同解除、发包人另行发包等发包人删减了工程合同中的某项工作或工程项目，往往具有多种原因。如承包人对此亦有过错，实践中法院一般适用过失相抵规则，对承包人的预期利润主张不予支持。

三、建设工程预期利润计算方法的适用规则

深入对案例分析整合可以得出实务中关于建设工程预期利润的计算方法也是莫衷一是，至少有如下七种计算方法：（1）按照合同约定的预期利润率计算;（2参考同行业利润率计算;（3）按照地方统计年鉴中的建筑企业利润率计算;（3）按照企业财报中利润率并结合地方统计年鉴中的建筑企业利润率;（4）按照投标报价与招标时确定的合理最低价差值计算;（5）按照定额或清单中的利润率计算;（6）突破合同约定的计价方式计取工程价款;（7）自由裁量等。如此多的计算方法，源于对建设工程预期利润的可预见性规则以及建设工程造价组成的理解偏差。

意思自治作为《合同法》的基本原则，在建设工程预期利润相关争议解决中也必须遵循这一原则，包括其计算方法。同时根据中国建设工程造价管理协会主编的《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第5.8.4规定：“利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算。”由此，建设工程预期利润的计算规则实际上为两条：（1）合同约定，具有又包括约定预期利润和约定计价模式，而相关工程项目的报价亦可归为合同约定;（2）按所在地建筑企业统计年报的利润率计算，即“通情达理”的人的标准。而至于参考同行业利润率计算、企业财报中利润率、突破合同约定的计价方式计取工程价款以及自由裁量等均应限制使用，以维护司法权威性、统一性。

（一）有约定从约定规则

按照建设工程的行业习惯，预期利润的约定一般有直接约定利润、约定预期利润率以及约定计价模式三种。对于约定直接约定利润总额和利润率的情形较为少见，尤其直接约定利润总额，此时无需通过司法鉴定便可直接得出。对于约定利润率的，则需通过司法鉴定已施工部分或未施工部分工程造价，乘以利润率即可。较为常见也较为负责的为合同约定计价模式情况下的预期利润率计算。（1）合同约定采用定额计价模式的，按照定额的计价规则，计算出定额人工与定额机械的总价乘以建设工程取费标准中的利润率，同时考虑合同约定的定额下浮率。（2）合同约定采用清单计价模式的，按照合同清单综合单价中利润单价乘以相应分部分项工程子项的工程量乘以利润单价计算。（3）合同约定采用成本加酬金计价模式的，则须计算出为未施工部分的成本，计算出预期利润。

需要说明的是对于按照相关工程项目的报价亦须看报价所采用的计价模式;同时对与固定总价合同，需要按照定额计算全部工程造价以及已施工部分工程造价，以此比例计算未施工部分的预期利润。

（二）无约定，按“通情达理”人的标准计算

《建设工程造价鉴定规范》为“通情达理”人的标准指定了明确了计算方法，即按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算。在各地统计年鉴建筑业主要财务指标中一般为根据企业性质对建筑业产值利润率进行统计。在无约定的情况下，就需要根据未施工部分产值乘以统计年鉴中对应性质的企业建筑业产值利润率计算。而未施工部分产值无法直接得出，也需要通过司法鉴定计算。

需要说明在有约定从约定的情况，有时因设计图纸不全根据约定也无法计算，此时也需要转为按照“通情达理”人的标准计算。

参考文献

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[3] 徐丽芬，投标阶段锁定利润——建设工程施工企业如何在投标阶段控制预期利润[J].招标与投标，2016（03）

[4] 陈晓刚.建设工程承包合同解除后守约方可得利益的赔偿问题[J].天津经济.2015（06）

作者简介：盛惊宇，中国建筑第二工程局有限公司华东公司， 主要从事企业建筑工程法务管理、工程造价。

刘晓峰，中国建筑第二工程局有限公司华东公司， 主要从事企业建筑工程法务管理、工程造价。

肖中泽，中国建筑第二工程局有限公司華东公司， 主要从事企业建筑工程法务管理、工程造价。