行政处罚视阈下的失信惩戒措施规范化研究

摘 要：随着行政违法行为的不断升级，仅凭《行政处罚法》第8条中规定的几项行政处罚类型显然不足以有效应对，据此，各类失信惩戒措施也就应运而生，并被广泛运用到社会实践中。在分析得出行政处罚具有目的特殊、主体特定、适用外部对象、行为具体、惩罚终局等特性的基础上，决定把从业限制和公示“黑名单”两项与行政处罚特性相类似的失信惩戒措施纳入到行政处罚体系中予以有效规制。在将上述两项失信惩戒措施纳入到《行政处罚法》中还应注意需从立法模式、设定层级、处罚程序方面进一步规范。

关键词：行政处罚;失信惩戒;从业限制;公示“黑名单”

一、问题的提出

1996年出台的《行政处罚法》第8条中采用列举加兜底的方式规定了行政处罚的具体类型。[1]这是我国首次通过法律条文的形式对行政处罚的基本类型予以明确，为行政机关规范实施处罚行为提供了合理依据。然而，伴随着违法手段的不断升级，上述罗列的几种行政处罚类型显然不足以有效应对，尽管《行政处罚法》第8条中还规定了兜底条款，但兜底条款因适用范围不明在司法实践中往往较少援引。行政处罚种类的缺失进而催生了一系列新的行政管理措施，这些行政管理措施表面打著管理的旗号，究其实质而言为变相的处罚。由于这些行政管理措施并未纳入行政处罚之列，故《行政处罚法》难以对上述行为予以有效规制，更遑论通过行政复议、行政诉讼的救济方式来对被处罚相对人的合法权利受到侵害时予以救济。

失信惩戒措施是指法定主体实施的对行为人一切违反诚实信用的行为予以惩处的各项措施。[2]其作为实践中应用范围最广、关注度最高的一项行政管理措施，相关规定却还仅停留在法律文件以及地方性立法上，缺乏统一、系统的高位阶立法使得各地同案不同罚的现象屡见不鲜。据此，笔者将在系统梳理失信惩戒制度的基础上，分析可纳入《行政处罚法》体系中的具体失信惩戒措施类型，并对可入法的失信惩戒措施提出相应规制建议，以期推动失信惩戒制度的进一步完善。

二、失信惩戒制度的体系化梳理

历史经验表明，西方国家经济的快速发展离不开信用制度的支撑，而失信惩戒制度又是信用制度得以有效发挥的重要工具，据此，我国也将失信惩戒制度的建构作为社会信用体系建设的重要一环。[3]2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第16款中指出要“建立信用监督和失信惩戒制度”，这是失信惩戒制度首次在我国的社会信用体系建设中予以明确;2013年党的十八届三中全会上，中央将“惩戒失信”列为一项重要方针，要求有关部门予以贯彻落实;2014年我国确定的社会信用体系建设总目标中强调要充分发挥失信惩戒机制作用;2016年，“十三五”规划中指出要进一步健全失信惩戒机制，同年在发改委和最高法牵头下，中宣部等44家单位联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》;2017年党的十九大报告中再次强调要加快信用惩戒体系的建构。显然，失信惩戒制度在社会信用体系建设的日益深化倒逼法治化进程的加速。[4]

失信惩戒制度在法律层面的快速发展主要表现在以下几方面：第一是在《民事诉讼法》、《个人所得税法》等法律中引入失信惩戒的理念;第二是在近年来我国新修订的《电子商务法》、《反不正当竞争法》等法律中均明确规定了信用惩戒制度;第三是在某些省市的地方性法律文件中规定了具体的失信惩戒措施。

三、失信惩戒措施纳入行政处罚的类型化分析

从上述分析中不难看出，失信惩戒制度已经得到了政策层面和法律层面的双重认可，但是失信惩戒制度目前还未在较高的法律层级实现统一建构。鉴于目前失信惩戒措施存在有应用范围广、使用频次多、惩戒措施严等特点，有必要早日将失信惩戒纳入更高位阶的法律中予以有效规制，为此在对行政处罚相关内容进行分析的基础上，将具有行政处罚性的失信惩戒措施纳入高位阶的《行政处罚法》中，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的现实意义。

1.行政处罚的含义及特征

要想准确对失信惩戒制度与行政处罚二者间予以界分，了解特别是那些具有明显处罚性特征的惩戒措施与行政处罚之间的关系如何，我们必须首先对行政处罚的含义与基本特征进行明确，这是判断能否将失信惩戒措施纳入行政处罚体系中有效规制的前提。

行政处罚，在大陆法系国家中也被称为行政罚，是指行为人实施违反行政法上规定的行为时，符合条件的权力主体对其违法行为予以制裁，作为行政违法的不利后果，行政罚又有广义和狭义之分。[5]广义上的行政处罚既包括行为构罪时刑法依相关罪名所判处的行政刑罚，也包括行政法上的行政处罚;而狭义的行政处罚仅指行政机关实施的除刑罚以外的处罚。目前我国对行政处罚是从狭义角度来进行理解的，尽管行政处罚领域的学者对行政处罚的概念表述不尽相同，但对行政处罚的内容要素基本已经达成共识，即行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对行政相对人违反行政法律规范，但尚未构成犯罪的行为给予人身、财产、名誉及其他形式法律制裁的具体行政行为。[6]

虽然我国现行的《行政处罚法》中并未具体规定行政处罚的特征，但结合行政处罚的概念和相关法条还是不难看出其所传达的实质内涵。据此，笔者认为行政处罚的基本特征应当包括以下五个方面：

第一是目的特殊性。《行政处罚法》第1条[7]就对国家设立行政处罚的目的和宗旨予以明确。从条文中所阐述的对行为人的违法行为予以惩戒，有效实现行政管理，进而维护公共利益和社会秩序、保障相对人的合法权益的立法目的我们就可以看出，行政处罚一方面强调对违法行为人的惩戒，这与督促义务人履行义务的行政强制执行存在明显区别，另一方面对类似于行政机关要求经营者对消费者予以惩罚性赔偿等非以维护社会公共利益和社会秩序为目的的行为，显然也不应当被归入行政处罚中。

第二是主体特定性。《行政处罚法》第3条将行政机关规定为可实施行政处罚的主体，并且在该法的第三章对可实施行政处罚的主体进一步明确为行政机关和依照法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织[8]，这也就意味着除了上述主体外，其他主体所实施的处罚行为均不应当被纳入行政处罚中。

第三是适用对象外部性。《行政处罚法》第3和第7条对行政处罚的适用范围予以明确，即行政处罚所适用的是公民、法人或其他组织违反行政管理秩序但还未构成犯罪的行为。显然，行政处罚针对的是行政机关外部的其他人员，而对隶属于行政机关内部工作人员或其他由行政机关监管的人员作出的各类惩戒措施不应当归入到行政处罚中，而是属于行政处分。

第四是行为具体性。行政机关所实施的行政处罚与一般的普适性制裁规则不同，它针对的是特定相对人实施的特定的违反行政法律、法规的行为作出的惩罚，其是一种具体的行政行为。[9]

第五是处罚终局性。《行政处罚法》第24条[10]首次在我确立了一事不再罚原则，即有权作出处罚的行政机关只能对相对人所实施的某一违反行政管理秩序的行为作出一次性处罚。如果行政机关对这一违法行为可以连续或者多次作出处罚，那么该类处罚应当是“行政执行罚”而非行政处罚。

通过上述分析，我们已经可以简单描绘出行政处罚的基本构成，即行政处罚是指行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以实现有效行政管理、维护社会秩序和公共利益为目的，对行政系统外部的公民、法人或其他组织实施的违反行政法律法規但尚未构成犯罪的行为作出人身、财产等一次性惩罚的具体行政行为。通过比较某项失信惩戒措施是否符合上述构成，则可推断出其是否可以被纳入行政处罚体系中。

2.可纳入行政处罚的失信惩戒措施类型

面对实践中上百种失信惩戒措施，显然采用列举的方式判断某项措施是否可被纳入行政处罚体系中予以规制是不现实的，为此有必要对失信惩戒措施进行科学的类型划分。考虑到《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（以下简称信用意见）对失信惩戒措施的分类较为详尽，在对该信用意见进行分析后，可以得出目前我国的失信惩戒措施大体可分为以下五类：第一是在市场交易中对相关主体实施的失信行为的市场性惩戒;第二是某行业团体依照业内规则对其内部成员所实施的行业性惩戒;第三是通过社会公众、社交媒体等社会监督的方式对失信行为实施的社会性惩戒;第四是中央或者地方的行政部门依据相关法律在市场监督等公共领域方面实施的行政性惩戒;第五是司法机关开展专业的司法活动对失信行为进行打击的司法性惩戒。[11]

结合上述分类以及行政处罚的含义及特征，鉴于市场性、行业性、社会性以及司法性惩戒措施与行政处罚之间的界限较为明确，为此，笔者下文将主要对信用意见中提及的各项行政性失信惩戒措施应否被纳入行政处罚体系中进行分析：

（1）从事特定行业限制

从业限制措施，顾名思义即符合法定条件的权力主体（大多为行政机关）对违反相应规定的当事人限制其在一定时间段内从事某些行业或担任某些职位的措施。从该项措施的含义中我们不难看出其具有较强的行政性以及处罚性，与行政处罚的定位十分贴近，在实际运用中已经扮演着行政处罚的角色。

目前我国的多部行政立法中均对违法主体的从业限制作出规定，依其从事业务领域的不同对此类措施也有不同的称呼，例如证券行业的“市场禁入”、医药、食品行业的“行业禁入”以及公务员岗位等部门岗位的“职业禁入”。尽管对该项措施规定的名称和内容不尽相同，但从总体上来看都是属于对违反相应规定的当事人的从业限制或禁入。

在现有的行政处罚类型中，暂扣或吊销许可证实质上也是对从业限制的体现。因为很多行业的准入都以行政机关的行政许可为前提，一旦行政机关暂扣或者吊销经营者的许可证，无异于是限制该经营者在这段时间内将无法从事该行业。但是，暂扣或吊销许可证仅能适用于需要行政许可的经营领域，对于一些经营门槛较低，无需许可就可准入的行业，此时只能通过从业限制措施来实现。因此，无论从从业限制的性质、定位来看，还是从其对暂扣或吊销许可证这一行政处罚的有效补充考虑，都应当将从业限制这一失信惩戒措施作为一种新的行政处罚。[12]

（2）参与政府投资项目或主要使用财政性资金项目限制

在信用意见第一大类失信惩戒措施中，除了从业限制还有项目限制，限制的项目又具体包括政府投资项目或财政性资金项目等。参与上述项目一般来说行政机关都要与行政相对人签订行政合同，行政合同与带有命令性质的行政处罚相比，其更多注重的是当事人双方合意的一致性。行政主体作为合同的一方当事人，其选择项目的合作方除了考虑另一方当事人的信用因素外，还需要考虑对方的资金能力、业务能力等，是一个对相对方予以综合考量的过程。因此，即使合同的相对方因为失信行为被限制参与相关项目，此时行政主体不与其合作并不是对失信人的处罚，而是项目择优选择合作对象的结果。故不应当将项目限制归为行政处罚。

（3）政府支持或补贴限制

所谓政府的支持或补贴，是指行政主体出于公共目的而对某些符合条件的相对人从资金上给予帮助或扶持的手段，其性质与行政给付颇为类似。尽管传统意义上的行政给付仅仅适用于社会救助等领域，但现如今随着社会实践的不断发展，行政给付呈现从传统的生存性保障给付逐步向发展性保障给付的发展趋势。与行政处罚这类具有强制干预的行政行为不同，行政给付更多强调的是相对人行为的自主性，行政主体给或者不给，均须依相对人提交申请后再审查决定，而不能依职权主动作出，因此，即使相对人因失信行为而被限制获得政府财政支持，也仅仅是因信用问题而失去了享受该政策的机会，并未对相对人作出实质处罚，故也不应将此项限制纳入行政处罚中。

（4）荣誉和授信限制

此类措施通过限制授予失信人一定荣誉来对失信人予以惩戒，比如限制失信人获得文明集体、文明家庭等优秀称号;限制参与先进个人评比等。上述被限制的各类授奖行为均属于具有典型意义的行政奖励行为。所谓行政奖励就是行政主体通过采取表彰、鼓励某些优秀行为的方式来引导良好社会风气的形成，这也就意味着即使行为人没有实施上述行为，也不构成违法，显然这与以违法行为适用前提的行政处罚截然不同。因此，即使行政主体撤销了其获得奖励或者荣誉的资格，也并非是对其固有权利的损害，不具有行政法意义上的处罚性，故此项限制也不应当被归入行政处罚。

（5）高消费限制

高消费限制措施主要包括限制失信人乘坐一定级别位次的高铁、火车，限制乘坐飞机，限制居住一定档次的酒店，限制购买奢侈品等，作为与公民日常衣食住行息息相关的失信惩戒措施，其自实施以来就备受社会各界广泛关注。目前高消费限制措施主要适用于以下两类主体，第一类是民事案件中拒不履行给付义务的债务人，第二类就是行政机关向人民法院申请强制执行处罚决定的当事人。对民事案件中不履行义务的债务人进行高消费限制的实质是限制债务人的财产处分权，从而有效维护当事人双方的交易安全[13];而对强制执行处罚决定中案件当事人高消费的限制与传统对被执行人财产进行查封、拍卖等对财产扣押或变价的手段不同，它仅仅只是对失信人不合理财产变动行为的限制，并未对失信人的财产造成实质损害。以上两种情形中，对债务人和处罚决定当事人的限制旨在民事案件和行政案件中确保已生效判决、裁定的可执行性，且实施的主体均为司法机关，这就表明限制高消费这一措施在实施主体、性质、实施目的等方面与行政处罚有着本质上的不同，故将该项措施纳入到行政处罚体系中显然是失当的。

（6）加强日常监管检查

信用意见第九款中规定对失信人和以失信人为法定代表人、董事、监事等高级管理人员的单位作为重点监管对象，实施严密监管，并可依据相关法律法规实施行政监管等，以上措施究其实质来看，均未超出行政监督和检查的范畴。行政监督和检察作为行政机关实施行政处罚的重要依据，实施监督和检察行为并未对相对人的权利义务产生实质性影响，相对人所需要做的仅仅就是配合调查。因此，对失信人及其所在单位进行重点监管旨在对潜在的高危违法主体密切关注，防止失信人再次实施违法行为，其既不具有惩罚性，也未对相对人予以实质上的法律制裁，故其也不应当纳入行政处罚。

（7）建立失信“黑名单”

所谓黑名单制度，就是指行政机关采用公示等方式对行为人所实施的违法违规行为进行公告，并对名单中失信人的部分权利予以限制的一项制度。[14]一方面公民纳入“黑名单”的行为类型多种多样，但是“黑名单”中大多数失信人所实施的行为均为违法或犯罪行为，这显然与行政处罚的适用前提相吻合;另一方面行政机关将失信人纳入“黑名单”的行为具有极强的制裁性，例如网上公布失信人名单实质上是对其精神上的一种变相处罚、对名单中所列失信人限制出国旅行等是一种人身自由的限制等。尽管行政机关将失信公民列入“黑名单”的情形十分复杂，但无论何种情形，只要是失信人实施了违法行为，并且对失信人的名誉、人身、财产等合法权益予以限制或剥夺时，其就应当属于一种行政处罚。[15]

四、部分行政性失信惩戒措施入法的规范化建议

前文在对失信惩戒措施和行政处罚的相关内容进行分析后，得出可以将从业限制和“黑名单”措施纳入到行政处罚体系中予以规制的结论。这一制度构想的好处就在于一方面对繁多的失信惩戒措施做到了分类规制，另一方面一旦行政机关运用上述措施引发争议时，失信人能够通过行政复议、行政诉讼等途径进行救济，既保护了失信人的合法权益，也能够防止权力的滥用。但是，将两项新的措施纳入到行政处罚体系中不可避免的会产生一系列新的问题，为此，笔者针对新措施入法可能存在的问题提出相应的规范化建议。

1.新设具体的处罚类型

将从业限制和公示“黑名单”两项新措施引入到《行政处罚法》中所要面对的首要问题就是采用何种方式来立法，是通过法律解释的方式将上述两项措施归入到兜底条款中，抑或是新增加两项新的处罚类型？从目前我国《行政处罚法》的实施现状来看，行政处罚的定义及标准尚未明确，假使采用法律解释的方法将上述两种措施归入到兜底条款中，会存在以下几方面问题：第一我国极少有将具体的惩戒措施归入到兜底条款的先例，此处若采用法律解释的方式将与我国传统的立法模式发生冲突;第二目前《行政处罚法》中该项兜底条款因存在行政处罚的决定主体、决定方式不明在实践中较少援引，若将两项措施纳入到兜底条款中将使得其仅有理论意义而无法有效发挥在司法实践中的重要作用;第三当前我国有关失信惩戒措施的规定大都见于地方性法律法规中，若采用兜底条款的方式囊括以上两类措施显然将会面临更多障碍。[16]显然，在《行政处罚法》中新设两项新的处罚措施显然是较优的立法方案，具体可以在《行政处罚法》第8条所列的7项具体的行政处罚措施后新增两条“录入信用名单并公示”、“从业限制或禁止”。

2.明确处罚的设定层级

我国现行的《行政处罚法》第9—14条规定了严密的行政处罚设定层级，即法律可以设定各种类型的行政处罚;行政法规可以设定除人身自由限制以外的各类行政处罚;地方性法规可设定除人身自由限制、吊销营业执照外的各类行政处罚;规章可以在尚未制定法律、行政法规的前提下设定警告或一定数量罚款的行政处罚。[17]毫无疑问，将上述两项失信惩戒措施纳入到行政处罚体系中也应当受到设定权规制的约束，为了有效防止设定主体和设定层次的多元化问题，需要对两项措施的设定规制予以明确。从业限制这一处罚措施作为一种资格罚，前述已经提及，其与暂扣或吊销许可证的行政处罚具有一定程度的类似，故其设定层级也可比照关于暂扣或吊销许可证的设定权规定，应当将设定权限定在法律和行政法规上;而公示“黑名单”的处罚在性质上属于一种申诫罚，从其对相对人的权利影响来看，该项处罚措施比罚款轻，但将失信人列入黑名单也对其财产造成了一定程度的间接影响，甚至部分相对人对自身名誉比财产更为看重，因此，综合考量下可以将公示黑名单这一惩戒措施比照警告、罚款的设定层级，即允许法律、行政法规和规章设定。

3.引入简易的处罚程序

在对立法模式和设定层级进行明确后，亟待解决的一个重要问题就是从业限制和公示“黑名单”两项处罚措施的适用程序问题。现行的《行政处罚法》就行政机关对相对人实施处罚规定了告知、听证、调查、作出决定等一系列较为完善的处罚程序，那么这两项处罚性措施是否也应当适用上述程序有待進一步讨论。从业限制的处罚措施所限定从事的行业或职业存在数量多、专业性强等问题，如果每一项从业限制都遵循上述程序的话无异于加大了处罚的成本和难度;而公示“黑名单”的处罚措施往往适用的群体范围较为广泛，如果对每一个失信人都一一遵循告知、听证、送达等处罚程序显然是不现实的，这将极大的增加行政机关工作人员的工作负担。因此，有必要在现有处罚程序的基础上，为上述两项处罚措施设计一套专门的简易程序。就从业限制措施而言，可以采用对相对人集中告知处罚结果的方式，如果当事人对处罚决定有异议且处罚依据相似时，可以采用选举代表人申诉的方式来进行权利救济。就黑名单措施而言，可以采用发布公告的方式对受到处罚的相对人统一告知，对上述处罚有异议的当事人可以向作出处罚决定的行政机关提出申诉，如果当事人对处罚决定没有异议则视为已经向相对人送达处罚决定;另外在对可能列入黑名单的失信人进行调查取证时，由于失信人先前所实施的行为性质已经做过判断，此时调查取证对所收集信息整理的重点应当放在先前行为与失信行为的联系之间是否具有合法性，失信行为与处罚措施之间是否具有合理性上。

五、结语

应松年教授早在2017年就提出，正是由于时代的快速发展和社会形势的不断变化从而决定行政法制应朝哪条道路前进[18]，这也就意味着行政处罚种类的扩充应当符合当代行政法制的道路发展要求。为了有效推动社会信用体系建设，进一步完善社会治理机制，失信惩戒措施应运而生。失信惩戒措施的产生极大程度的弥补了在某些领域行政处罚失灵的态势，在行政管理中扮演着极为重要的角色，为此亟待厘清失信惩戒措施与行政处罚二者间的关系。笔者通过将成白上千的失信惩戒措施进行类型化划分后，在结合行政处罚的含义和基本特征的基础上，将其中具有典型处罚性特征的从业限制措施和公示“黑名单”措施从中剥离出来，纳入到行政处罚体系中予以有效规制。这样做一方面不会导致行政处罚的过度增加，维护了《行政处罚法》的稳定性，另一方面也能够将具有处罚意义与制裁性的失信惩戒措施纳入到更高级别的《行政处罚法》中，接受更为严密的程序规制，在防止行政机关对上述处罚性措施滥用的同时，也为受到处罚的相对人提供了明确的救济途径，有效保障相对人的合法权益不受侵犯，最大程度的促进失信惩戒措施价值的良好实现。

注释：

[1]《中华人民共和国行政处罚法》（1996年）第8条

[2]丁毅.行政法视野下失信惩戒制度研究.安徽大学2019年硕士学位论文，第4-5页

[3]王伟.失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规制设计.中州学刊，2019年第5期，第44页

[4]徐晓明.行政黑名单制度：性质定位、缺陷反思与法律规制.浙江学刊，2018年第6期，第74页

[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系.中国法学，1992年第4期，第25页

[6]姜明安.行政法与行政诉讼法（第七版）.北京大学出版社，2019年版，第263页

[7]《中华人民共和国行政处罚法（2017年修正）》第1条

[8]《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第3条、第17条、第18条、第19条。

[9]胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究.法学研究，2005年第1期，第74页

[10]《中华人民共和国行政处罚法（2017年修正）》第24条

[11]王伟.失信惩戒的类型化规制研究.中州学刊，2019年第5期，第44-45页

[12]张晓莹.行政处罚视域下的失信惩戒规制.行政法学研究，2019年第5期，第139-140页

[13]谭秋桂.论限制债务人高消费的法理基础及其制度完善.时代法学，2011年第6期，第23页

[14]范伟.行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析.政治与法律，2018年第9期，第93页

[15]胡建淼.“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政處罚.人民法治，2017年第5期，第83页

[16]张晓莹.行政处罚视域下的失信惩戒规制.行政法学研究，2019年第5期，第141页

[17]《中华人民共和国行政处罚法（2017修正）》第9-14条

[18]应松年.中国行政法发展的创新之路.行政法学研究，2017年第3期，第44页

作者简介：

张逊昊（1997--）男，汉族，山西省太原市人，中央财经大学法学院2019级诉讼法学专业研究生。