权利边界语境下标准必要专利中国解决方案研究

关键词 权利边界 标准必要专利 中国方案

作者简介：邢文娟，中共东莞市委党校，讲师，研究方向：经济法、法学理论、行政法。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.003

一、标准必要专利之权利边界分析

法律关系内的权利是有框界的，这种框界既包括外部的界限，也包括内部的边界。知识产权也是一种法律权利，同样具有双重性，包括内部边界和外部边界。知识产权的客体和内涵构成了知识产权的内部边界，知识产权与其他权利的效力范围勾画出了知识产权的外部边界。 第一，内部边界由知识产权的客体和内涵构成。内部边界源于法律规范的明确规定，其内涵和外延都源于法律具体条文的本源解释。第二，外部边界则依据与知识产权立法的宗旨和目的和是否对他人的合法权利或社会公共利益侵犯，来判断知识产权行使是否越界。专利的私权性来源于专利的本质就是对发明人创新行为的奖励，是发明人私人的占有标识。

以私权论，专利创造者拥有对其专利占有、使用、收益、处分的权利，能独占其创新成果并能排斥他人干扰对自己正常行使专利权的能力。以法律论，专利权具体保护范围应当以法律、法规确定范围为界准，而依据我国《专利法》第 59 条规定，专利权保护范围明确以专利权利要求书或说明书及附图记载为准。这种说明和权利要求书既是一种宣示权利的行为，更是一种与公共资源划界的行为，可以理解为是专利权被划定的内部边界。

专利权被纳入标准后，专利权人仍然享有三个部分组成的专利权，即独占权、流通权、禁用权。其中包含了合法的垄断了专利制造、销售、使用、进口、转让、许可方式下的流通、禁止他人使用除非得到允许等权利。但这种权利的设置，其理念基础在于最终追求的是促进公共利益和保护公共利益，因为知识产权制度对专利权的设计目的在于，通过鼓励创新让创新带来的福利促进经济发展和公共事业进步和公众福利的保障。那么如果专利这种垄断的界限被权利人有目的地扩大了并侵害到了他人或大众利益那么就破坏了法律设计的“度”。

专利在被纳入到标准之后，仍然享有独占，流通，排他等权利，但是由于标准的特殊性使专利人享有的权利更加“有力”并且因为标准的公共性质更是拥有了某种“威慑力”，因为一旦不符合标准的产品首先进入不了市场，从而竞争者面临被市场淘汰的风险。如果此时专利权与标准这个公共产品权利边界无法划分清晰，个体权利使用超出极限 。即超出了专利标准化后的外部边界。

判断专利标准化权利的外部边界主要有两条：一是不侵犯他人专利权; 二是不产生垄断。不侵犯他人专利权这一边界主要看专利标准化权利的行使会不会落入他人专利的技术特征范围，相对比较清晰，依赖《专利法》就能基本确立。对于不产生垄断的界定，认为主要是依靠我国《反垄断法》予以规制。可以说，专利标准化权利超越外部边界的主要形式就是产生了专利标准化垄断。由于专利被纳入标准，专利拥有了更强的排他力量，这种力量表现在不仅仅是对非专利技术的排他，更是由于借助了纳入标准这种“搭便车”行为，使其在专利技术市场上迅速被推广，并且由于具有“威慑力”就能形成无形的盾牌使其慢慢的成为市场的主导者，形成竞争优势地位，而如果专利权人在滥用这种无形的市场优势地位，则超出其权利外部边界。例如前文所分析的典型的专利纳入技术标准后权利滥用行为，这些拒绝许可、歧视定价、捆绑许可等行为，不仅侵害申请方利益，甚至还影响着相关二级市场正常的竞争秩序。

二、现阶段我国关于标准专利规制状况

现阶段我国与标准必要专利相关的法律主要涉及2008年《专利法》、1989年《標准化法》、1999年《合同法》以及上述法律配套法规及实施细则等。

专利法没有专门规定标准专利问题，但是涉及到标准专利拥有的私权滥用行为的规制，主要是指拒绝许可。关于拒绝许可，专利法主要基于公共利益考量，调整许可人与被许可人之间的关系。在这里专门要提到的是《专利法》第66条，该条款是关于诉前禁令的规定，这条常被专利持有人用来阻滞专利申请使用人相关权利，也就是可能成为专利权人滥用权利的“武器”。另外，根据2015年12月2日，国务院法制办公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第14条，增加了对滥用专利权危害公共利益的原则性规定。第85条也对标准专利制定前的信息披露义务及违反披露义务即视为许可使用，还有许可费收取规则和费用争议裁决等作出规定，引发了激烈争论 。

合同法倡导公平、平等、诚实信用原则，但是仅仅为原则性规定，缺乏实际操作性。比如，对于纳入标准专利权人而言，实质上其已经间接占据了市场支配力，因而其滥用市场支配力行为如合同中约定的搭售、回授、技术限制使用、销售等条款本可以使用相关条款使之无效 ，但是，由于具体条文缺乏实际操作的指引和对具体行为判断的规则要求，从而给真正处理带来了不确定性。

1988年颁布，并与次年实施的《标准化法》至今已实施了28年，当时只有26个条文，产生背景是产业结构相对简单、计划经济向市场经济转型时期，如今随着科技的发展和经济的进步，特别是国际经济联系日益密切的大环境下，越发不能跟随时代脚步，特别是针对标准权滥用行为无相关规制规定。2016年3月22日国务院法制办公室公布《中华人民共和国标准化法（修订草案征求意见稿）》，意见稿一共42条，其中第17条体现了对标准滥用的规制，在第37条表明了对标准滥用的惩罚方式。根据第17条第二款和第37条第二款规定，如果利用标准从事行业壁垒、地区封锁、不正当竞争等违法活动的，依照相关法律、行政法规查处。也就是说如果滥用行为涉及到垄断问题，那么可以依据《反垄断法》予以处置。

可以这样理解，合同法与专利法调整的是横向主体之间的标准专利使用问题，而标准化法和反垄断法则是对标准专利滥用行为纵向的调整，是对竞争环境总体的规制方式。反垄断法在调整经济行为应当与该国或地区实施竞爭政策相一致，反垄断法的灵魂是竞争政策，反垄断法更是竞争政策的具体实现方式，竞争政策也会随经济发展变化和实际需求作出相应的调整 。因而，由于反垄断法与标准设置的目标统一、执法标准更为明确化、执法措施更具灵活性，决定了标准必要专利权人实施的权利滥用行为应当更具有针对性。

除以上规定之外，我国还有相关行政规章和司法解释都对标准专利滥用规制问题进行了探索，积累了宝贵经验。

相关行政规章主要有，2014年1月《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，2015年8月施行的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，2015 年12月31日国家发改委价监局发布《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》，2016年1月6日国家工商总局竞争执法局公开的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（第七稿）》。

在这些行政规章中都对标准专利的制定中涉及危害竞争行为（主要是关于对专利信息的披露）和实施中涉及的危害竞争行为（主要是拒绝许可、高价许可、搭售、滥用诉权等）予以了相应的确定标准和规制办法。例如，在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》中对制定过程中专利信息披露、许可使用、涉及专利的强制性国家标准特殊办法等作了规定，但是缺点是法律后果缺乏明确性，因而缺乏可操作性。 还有在2015年8月国家工商行政管理总局开始实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中对专利可能被纳入标准，专利权人披露时间的限定，即在第13款第1 款 “在参与标准制定的过程中”;另外将披露客体要求不仅仅是征求意见稿中的强制性标准而是扩张为所有涉及标准必要专利的标准。第13条是对标准必要专利滥用使用反垄断规制办法的肯定，该条还对标准专利权滥用的行为和性质进行了阐述。实施版与征求意见稿相比对标准专利的反垄断限制更加明确、合理， 缺点在于均认为此行政规章而已，没有上升到法律位阶。另外，在2015年12月31日国家发改委价监局发布《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿） 与2016年1月国家工商总局竞争执法局公开的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（第七稿）》等都从反垄断的角度对标准专利的信息披露、禁令使用、许可费率等问题及认定标准作出了明确和清晰的规定。

最高人民法院通过司法解释也在标准专利规制方面做出了相关探索。在其2014年7月31日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》中，第27条 规定了标准必要专利的披露义务，计算许可费的程序性标准，参考因素还有能够禁令提起的条件等 ，此意见稿明确了权利人的披露义务、明晰许可费程序标准等都具有启示。在2016年3月，最高人民法院正式发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》在第24 条 就标准必要专利的禁令问题作了专门规定，删除了前述意见稿第27 条中“恶意协商”的规定，将协商实施许可条件的重点放在了对专利权人是否违反了公平、合理、无歧视的许可义务，还有26条对禁令的使用条件做了谨慎的态度等，此司法解释效力也仅局限在仅能在司法层面适用，因而建议未来在法律层面对标准必要专利的行为予以规制。

三、标准必要专利构建反垄断制度之中国方案

我国现阶段在专利标准化问题中属中低端状态，因而需要发达国家技术、专利、标准的输入，从而免不了出现被动局面，更是难出现世界标准化组织推广的标准。例如本世纪初的VCD案件几乎使我国该行业遭到“灭顶之灾”。在此背景下，应考虑对通过明晰权利边界对标准专利滥用行为规制方案。

首先，标准专利产生的滥用行为的规制标准化和惩罚后果明确化。标准专利权人对其标准专利的使用应当依据合理限制原则，对其在标准专利使用过程中的行为进行具体分析，例如，根据前面所分析，我国《标准化法》《反垄断法》《专利法》中都对于标准专利滥用行为进行了相应的规定，并且在2015 年12国家发改委价监局发布《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）更是在其中提到了关于标准制定过程中涉及的滥用行为的考虑因素，以及经营者联合行为排除竞争等考察因素。但是作为调整标准必要专利的主要依靠法律《反垄断法》规制，但却由于其中55条仅属反垄断对于知识产权滥用的基本原则，缺乏执法认定细则和实操性被诟病为“没牙老虎”。 2015年8月现国家市场监管局开始实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》由于仅为行政规章其法律效力阶层也较低，应当在法律层面做详细规定予以规制。从2011年开始到2013年，随着中国标准专利第一案，华为与美国交互集团诉讼案的始末，对标准专利滥用的探讨开始成为热点。特别是当标准必要专利权人依仗标准带给其市场支配力量时，基于逐利心态更是容易滥用这种市场支配力量和地位损害标准使用人合法权利，这种行为也损害了消费者权益，更是损害了竞争，进而损害社会公共利益，因而应当根据维护公共利益原则对其滥用行为予以规制和限制使用范围，注重公共利益与私权之间的利益平衡。

也就是说，一方面，应使法律所确认的专利权人基于专利享有的权利和权益与社会整体对于标准应提供的公共利益之间的需要相一致;另一方面，当标准专利权人其个人权利与基于标准这个公共产品产生的社会利益发生矛盾和冲突时，就需要在专利权人其个人权利与维护社会公共利益边界之间寻求一个最佳平衡点，必须确定个人之“应有”与“应得”的权利边界，以及社会公共利益之边界确定标准。因而反垄断法更要正面应对和规制该问题。具体可对拒绝许可、歧视行为、高价许可的认定和适用条件及专利许可费的分析方法、举证责任、专利丛林等予以详细规定，还有如美国和欧盟的“安全港”“安全地带”即除外条款作出说明和规定，以达到拾遗补缺的效果。

其次，多领域强化标准专利滥用的规制。对于我国标准专利仍处于发展中的情况下，不仅要在立法中明晰标准的出台的清晰化、明确化和对其反垄断要求，更是要求在标准行政执行的过程中严格监控是否出现了权利滥用行为;同时，也不能仅仅依靠立法，更是應该执法和宣传齐抓共管，目的是实现我国对标准专利滥用的重视和重点规制，提高执法的清晰度，为市场提供明确的合理预期，从而引导经营者正当行使标准专利权，标准专利权人更是应当秉持诚实信用原则在法律引导下正当使用标准专利权，并且在使用中应对于其标准专利权具体内容进行登记明示等制度，以防在与专利使用人谈判过程中夹杂非专利技术在专利技术中抬高价格甚至利用过期的专利仍向使用人主张专利价格等行为。

另外，立法仅仅是规制标准专利的其中一环，要明确保留市场自由发挥活力的空间，即注重“第一只手”自身的调节作用;最终，通过立法构建的经济生活秩序最后还是要经过市场检验认可，因而要在利用立法构建经济秩序的同时，亦应重视市场秩序的自我完善机制。

注释：

孙南申，胡荻.论工业品知识产权的法律边界[J].国际商务研究，2016（1），第19页.

史蒂芬·霍尔姆，斯凯斯·R·桑斯坦.权利的成本[M].北京：北京大学出版社，2004年版，第4-5页.

2015年4月1日，国家知识产权局公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》中第82 条，已对标准必要专利有关的披露、许可、禁令规则进行了规定，引发激烈探讨。2015 年12月2日，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，大幅保留了专利法意见稿82 条的内容，微调形成第85条。

《合同法》第329条：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法治出版社，2001年版，第13页.

杨晓丽.中国国家标准涉及专利的处置规则评价（上）标准专利处置实务系列3[J].电子知识产权，2014（8），第62-65页.

该条款全文如下：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：（一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”

国家发改委价监局.《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）公开征求意见[EB/OL].http：//jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201512/t20151231_770233.html.[2016-12-04];国家工商总局.《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》公开征求意见的公告[EB/OL].http：//www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/fld/201602/t20160204_166506.html.[2016-12-05].

其在第28条规定：涉及标准制定和实施的垄断行为，“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在标准的制定和实施过程中实施下列行为，会排除、限制相关市场的竞争：（一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权;（二）在其专利成为标准必要专利后，以不公平的高价许可其标准必要专利，不公平高价的判定方法可参见本指南第二十三条的规定;（三）在其专利成为标准必要专利后，实施拒绝许可、搭售、差别待遇，或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为;（四）在其专利成为标准必要专利后，滥用禁令救济或者诉权强迫被许可方接受其提出的各种不合理的交易条件。”

第二十七条 非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无需专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持。但是，专利权人违反公平、合理、无歧视的原则，就标准所涉专利的实施许可条件恶意与被诉侵权人协商，被诉侵权人据此主张不停止实施行为的，人民法院一般应予支持。标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定;经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。

秦天雄.标准必要专利许可费率问题研究[J].电子知识产权，2015（3），第84-89页.

第二十四条推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。

参考文献：

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