住房租赁合同社会控制的方案选择——浅析《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》相关条款

文/山茂峰

2017年5月住建部发布《住房租赁和销售管理条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），至今已两年有余，相关规范仍没有落地。作为改革开放排头兵的深圳于2019年8月发布《关于规范住房租赁市场稳定住房租赁价格的意见》（以下简称《深圳住房租赁意见》），构筑了全国第一个较为全面的“稳租金”政策体系，这也是全国第一个培育租赁市场的“落地”文件。稳定租金水平是住房租赁市场建设的重要抓手，《深圳住房租赁意见》中的不少举措值得借鉴。除稳定租金外，住房租赁合同解除权的限制亦是《征求意见稿》提出的建设长效化住房租赁机制的另一重要举措。在实践中，常存在以涨租金为名行解除合同之实或以解除合同为名行涨租金之实的现象，涨租金与解除合同二者互为目的与手段，共同制约着租赁合同长期化的实现，制约着长效化住房租赁市场的培育。本文审视住房租赁合同长期化的立法经验与理论依据，考察我国租金约束与租赁合同解除权限制的立法经验，深入检视租金约束、租赁合同解除权限制的理论与实践的可行性，提出构建住房租赁合同长期化的本土方案，进而对《征求意见稿》相关条款提出相应的完善意见。

一、基本目标：住房租赁合同长期化

“法治所要求的和禁止的行为应该是人们被合理地期望去做和不做的行为。”[1]任何人都不应或被期望陷入随时搬家、频繁变更居住与随时无所可居的困境。住房租赁合同长期化不仅是资源优化配置的效率选择，还是对社会公共性的维护。

（一）我国立法实践对长期住房租赁合同的鼓励与支持

我国立法实践对长期住房租赁合同的鼓励与支持体现在两个方面：直接鼓励与间接鼓励——限制任意缩短合同期限与合同解除。《征求意见稿》第十一条鼓励当事人签订三年以上住房租赁合同。2017年9月，北京市住建委会同相关部门发布的《关于加快发展和规范管理本市住房租赁市场的通知》（京建法〔2017〕21号）（以下简称《北京住建委住房租赁通知》）也鼓励当事人签订三年以上的长期住房租赁合同。除此之外，我国亦不乏住房租赁合同解除的限制性规定，《合同法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以及住建部发布的《商品房屋租赁管理办法》对此都有涉及。2016年5月，国务院办公厅颁布《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（国办发〔2016〕39号）（以下简称《国务院住房租赁意见》），规定住房租赁合同期限内，出租人无正当理由不得解除合同。《征求意见稿》第十七条规定，出租人原则上不得解除合同。《北京市房屋租赁管理若干规定》（以下简称《北京房屋租赁规定》）规定，未经承租人同意，出租人不得擅自缩短租赁期限。

（二）住房租赁合同短期化的原因与立法提倡长期化的理论逻辑

实践中的住房租赁合同呈现短期化的情况，除承租人预期利益不确定外，其主要原因在于出租人。一方面，住房租赁较之商铺租赁而言，具有一定的隐蔽性。在没有工商登记等强制性要求的情况下，没有纸质合同，没有备案，可使出租人在一定程度上游离于税收等监管之外。另一方面，出租方先天相较承租人而言具有优势地位，而不签合同、不约定租金变动幅度、不约定合同期限及不备案等行为使出租人继续保持这种优势地位。这种先天的优势地位不仅与住房租赁供需关系有关，还与出租人租赁收益的财产权以及承租人居住的生存权、人身权有关。

住房租赁合同长期化的优势主要体现在两方面。一方面，可以减少交易成本，促进资源配置高效化。出租人随意解约会引起交易磋商成本的增加，住房租赁合同短期化会使住房租赁供需“空地”增大，住房租赁合同的净收益下降。限制租赁变动或随意解约会延长租赁合同的期限，增加选择错误的成本，延长选择时间。从表面上看，这增加了缔约双方的交易成本，但双方选择错误的几率也会变小，实际上亦会降低一定期间内住房租赁的交易总成本。另一方面，长期租赁合同对于稳定租赁关系、市场秩序与社会秩序亦有促进作用。双方在建立租赁关系后，会设法消除彼此之间的摩擦与冲突，稳定租赁关系，这也减弱了诉诸行政手段甚至借助司法救济解决争议的必要性。

二、方案的租金维度：住房租金硬管制的检讨与软约束机制的构建

租金管制主要包括限制最高租金水平与限制租金涨动幅度。在《深圳住房租赁意见》中，租金管制主要在于建立软约束，依靠税收等引导租金价格。对合同租金的约束除租金管制外，限制租金涨动频率也是一项相对柔性的举措。相较而言，限制租金涨动频率对当事人权利与市场机制干预较小，成效则较为明显。

（一）我国租金管制的立法经验匮乏

我国对于租金管制向来持保守态度。在民国时期，房租管制多是暂时性、局部性、地域性的，对居住的保障有一定作用。1949年后，房租管制立法的延续效果并不理想。到1956年，租赁关系依旧混乱。[2]近年来，我国无论是中央还是地方层面，鲜有法律规范涉及租金管制。确定房屋租赁指导租金工作较为复杂，实施难度较大。

（二）刚性的住房租金管制可行性不足

我国实施硬标准租金管制尚不适宜实施。适当的举措，是否能避免供给不足。按照经济学的市场供求法则，答案似乎是肯定的。应注意到，我国住房租赁市场在供给侧有强大的政策支持与引导，不是完全市场化的。这种有针对性的住房租赁供给的刺激是否可以弥补租金管制对供给带来的影响，目前尚不明朗。除此之外，租金管制还有许多障碍。第一，租金管制可能导致市场价格畸形。“除使当事人都受益的降低交易成本的程序性规定外，法律对契约条款的强制干预将导致市场价格变更。”[3]租金管制将导致替代价格的产生，增加交易成本，进而导致低效。第二，租金管制在我国可操作性弱，实施成本巨大。城市、区位、房型、房屋运营和管理费用、建筑结构与年限、建筑内出租房屋的数量等多项因素都可能在一定程度上影响租金价格。实施租金管制前应进行严密谨慎以及持续性调查，确定一定的租金水平并设置适当的条件控制租金上涨的幅度。就此而言，即使在我国实行如德国般的租金管制[4]，我国城市间及城市内各区较大的区位差别也将导致巨大成本的产生。在我国财政压力巨大的当前，现此举实施难度较大。此外，若一城市限制租金涨幅，可能会导致人口向房租较低区位流动，加剧通勤压力并引起原租金相对较低区位的租金上扬。因此，仅仅根据现有租金涨幅界定10%或其他增幅上限可能不够谨慎。[5]第三，租金管制与我国“放管服”的政府职能定位不相适应。这一政策的实施需要严密的规避举措以及高效的行政管理机制。这一政策的实施需要行政机关高度参与，这容易产生腐败与权力寻租，与我国深入“简政放权”的行政改革导向背道而驰。科斯认为，“只有当政府矫正手段能够以最低的成本与较高的收益促成有关当事人的福利改善时，这种矫正措施才是正当的。”[6]第四，就我国的大城市超城市化而言，租金管制可能加剧其城市压力。仅就市场供求关系而言，较低的租金水平会刺激潜在房屋租赁者。在我国一、二线城市巨大的就业机会吸引下，潜在的外来务工人员很多，无论怎样增加住房供给，供给不足都必然存在。超城市化需要综合治理，可租赁住房供给严重不足只是现行经济、社会形势下的阶段性表现。“法律应避免依赖于波动不定的经济形势，摆脱变幻无常的社会趋向冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见与因人而异的司法所可能产生的危险。”[7]综上所述，刚性的住房租金管制策略在我国不具有现实可行性。

（三）租金控制的具体方案：软标准引导租金水平，硬规定控制租金变动频率

在无理论基础与可靠经验可循的情况下，《征求意见稿》第十条仅规定住房租赁合同中未约定租金调整次数和幅度的，出租人不得单方面提高租金。租金是住房租赁市场的“老大难”问题，租金管制即租金的硬约束应保守运用，但仍有一定的作为空间。

可以以政府指导价与多元公共服务捆绑的备案为导向建立租金水平的软约束。同时，根据合同期限设置刚性的租金变动频率。《深圳住房租赁意见》有一定借鉴意义：在租售同权逐步推进的大形势下，以政府指导定价为软指标，以合同备案将租金水平透明化，将税收、居住证、公积金提取(租房)、教育机会等基本公共服务、义务与备案捆绑，有利于引导租金平缓化。捆绑可使住房租赁实名化，从而将其纳入监管范畴。单纯的义务减免很难提供正向激励。譬如，《国务院住房租赁意见》关于出租税收优惠的规定对守法出租行为提供负激励。[8]对租金变动频率予以限制可以促进租金水平平稳变动。对此，我国有一定的立法经验，如《上海市居住房屋租赁管理办法》第十五条规定，居住房屋租赁期限为1年或者1年以下的，租赁当事人应当在租赁合同中一次性约定租金标准，租赁期限为1年以上的，每年只能调整一次租金标准，租赁合同对租金标准调整另有约定的，从其约定。该规定的“从约定”条款使该规定的实操性大打折扣。租金变动频率的限制可以在很大程度上减弱租金变动的任意性，特别是对于不定期合同，同时也不会对出租人出租权益产生太大干涉。无论是短期合同还是长期合同，租金变动频率都确定，都会向承租双方提供稳定预期，并促进合同长期化。

三、方案的合同期限维度：合同解除权限制合理性的证成及其体系性建构

在租金管制中，解约限制不会严重干扰当事人租金预期、 影响当事人的合同安排、阻滞出租屋资源的有效流转。[9]相对而言，合同解除权限制是一项相对柔性的、促进住房租赁合同长期化的举措。

（一）住房租赁合同解除权限制合理性分析

住房租赁合同解除权限制面临侵犯自由的质疑。然而，生存原则、社会利益等多维度价值考量以及权利社会化、行为经济学理论等基本经验理论使住房租赁合同解除权限制有其正当性。罗尔斯认为，自由只能为了自由的缘故而被限制，自由为社会原则的第一优先原则。[10]但是，如果我们兼顾理想与现实，兼顾西方与非西方文明，我们就可以发现生存原则是一个更为基本的初始出发点。[11]住房租赁合同关涉承租人的生存权益。从权利的冲突角度来看，不特定住房承租人的居住生存权比出租人的财产自由权更具有一般性，其代表着一般利益，应优于属于特殊利益的出租人财产自由权。住房承租人的居住权益不仅关涉广大承租人的居住安宁，还影响租赁关系稳定、社会安定，这已然属于社会利益层面。[12]科斯认为,在权利产生冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式配置权利。换言之,这种权利配置能使产出最大化。[13]合同长期化会降低住房租赁交易成本，保障承租人居住、生存权益。从权利的社会化角度来看，随着垄断资本主义的发展与人们对自我认识的不断加深，权利由个人本位向社会本位过渡，个人权利逐渐社会化，特别是涉及人身安全与生存权益时。从行为经济学的理论研究成果来看，承租人与出租人交易地位差距的悬殊，使承租人行为经济人的有限理性、有限意志等先天劣势更加暴露。合同中诸方相互对立的利益之间的妥协，是由当事人地位的强弱决定的。正如王泽鉴先生所说:“居住为人生之基本需要，物价高昂，购买不易，承租人多属经济上之弱者，使有特别保护之必要”。[14]所以，适当的合同解除权限制条款有其必要性。

（二）我国住房租赁合同解除权限制应以解除系出于正当理由为中心加以建构

基于前述分析，传统的严格私法自治、合同自由原则需要作一定的限缩，以求住房租赁市场中承租方、出租方权益的实质平等。住房租赁合同解除权限制的建构应以解约系出于正当理由为中心。从规范目的的角度来看，出租人的这种“正当（理由）利益”必须远远大于承租人保有其生活核心的利益。[15]《征求意见稿》第十七条围绕出租人可解约的“正当理由”作了主要情形下的四个除外列举，并以合同约定例外条款予以细化。本文认为：一方面，合同约定具有任意性；另一方面，四个列举恐难以应对复杂多变的市场情境。建议设置合同约定“正当性”的标准。

四、结语

尽管增加住房供给、完善租购并举、规范中介服务、强化备案登记制度等制度供给对于住房租赁长效机制的建立可能较租金与合同期限问题的解决更加具有基础性，但相较其他问题，租金和合同期限问题的解决更具有现实紧迫性。住房租赁不仅是个人安居问题，更是社会公共性问题。在理论逻辑、着眼实践经验与现实约束，以政府指导价与多元公共服务捆绑的备案为中心建立租金水平的软约束，对不同期限的合同设置刚性的租金变动频率，并以正当理由为中心建构住房租赁合同解除权限制体系，可能是对私人以及市场干预较少的住房租赁合同长期化路径选择。