建设工程监理行业法律定位、制度设计分析与改革发展道路的思考

韩立斌（上海建通工程建设有限公司， 上海 200233）

0 引 言

工程建设监理自 1988 年开始试行。1995 年 12 月 15日建设部发布了《工程建设监理规定》，1997 年《中华人民共和国建筑法》以法律制度的形式对工程建设项目监理制度做出规定。在发展初期，监理公司多由各地或各行业建设主管部门、有能力的专业设计院、勘察院、建筑施工单位建立，在发展过程中被逐步推向市场，形成了以有限责任股份制为主的组织形式，和以行业协会为主的管理体制。其中，具备合法条件和合格资质的公司是监理责任承担的主体，受公司委托的总监理工程师是代表公司承担监理责任的自然人。

监理工作实践中，常常存在着很多困难和风险。笔者认为，这些困难多源于参与建设的三方（监理方、建设方和施工方）存在着复杂的矛盾，而矛盾产生又是由于三方的利益差异导致的，笔者曾在《监理工作风险管理分析与对策研究》[1]一文中对比作过详细的分析。

理论上来说，只有建筑工程最终建成，才能使各方的利益最终实现。参与建设的三方都有将工程以合格质量、合理工期、合理价格建成的一致期望，但又为什么在实践中，无论建设方、施工方，还是建设主管部门，往往对监理提供的服务很难有较高的评价，就连监理行业从业者，也经常缺乏职业荣誉感和成就感呢？这恐怕与监理在建设管理中定位的矛盾，以及监理在执业过程中责任与权利的不对等有很大关系。因此，笔者就监理的法律定位、监理被赋予的责任与权利进行分析，从更深层次找到监理行业存在问题的根源。

1 对《中华人民共和国建筑法》（2019 年修正）有关条款的分析

《中华人民共和国建筑法》（2019 年修正）（以下简称“《建筑法》”）第四章“建筑工程监理”中第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督；工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正；工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”这条规定明确了监理企业、监理人员的应履行监理职责，体现了工程监理人员对工程质量应该承担监督的责任，该责任与施工方从业人员对工程质量的直接责任是有区别的。

《建筑法》第五章“建筑安全生产管理”中规定了作为建筑行为主体的施工单位应履行的责任和义务，以及具体施工管理人员、作业人员的职责。针对建设单位的有两条，第四十条规定：“建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料。”第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案。”可以看出，建设单位对具体施工行为的安全不承担责任，而针对监理的安全生产管理责任未作规定。

2 对《中华人民共和国安全生产法》（2014 年修改）有关条款的分析

《中华人民共和国安全生产法》（2014 年修改）（以下简称“《安全生产法》”）的规范对象主要是从事生产经营行为的工程施工方，材料设备的生产、销售、运输，储存者。在实践中，有关主管部门或建设方，往往把监理单位也看作生产经营者，将监理单位的安全生产责任等同于施工单位。笔者认为，这样是不合理的，下面作一个简要的分析。

《安全生产法》第二章“生产经营单位的安全生产保障”中第十八条规定，生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：

（1）建立、健全本单位安全生产责任制；

（2）组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；

（3）组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划；

（4）保证本单位安全生产投入的有效实施；

（5）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患；

（6）组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案；

（7）及时、如实报告生产安全事故。

第二十二条规定，生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责：

（1）组织或者参与拟订本单位安全生产规章制度、操作规程和生产安全事故应急救援预案；

（2）组织或者参与本单位安全生产教育和培训，如实记录安全生产教育和培训情况；

（3）督促落实本单位重大危险源的安全管理措施；

（4）组织或者参与本单位应急救援演练；

（5）检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患，提出改进安全生产管理的建议；

（6）制止和纠正违章指挥、强令冒险作业、违反操作规程的行为；

（7）督促落实本单位安全生产整改措施。

很显然，上述条款中生产经营单位的主要负责人、安全生产管理机构以及安全生产管理人员的主要工作对象是“本单位”的安全工作。监理工作人员虽然也经常处于危险的工作环境之中，但他们主要是进行巡视、检查、验收等管理工作，并不从事危险作业。监理单位的主要负责人和安全生产管理人员对“本单位”安全生产工作的责任要比施工单位轻，也不需要对作为监理对象的施工单位的安全生产工作承担责任。

从《安全生产法》第三章“从业人员的安全生产权利义务”规定的内容来看，其也是针对进行有危险性的作业人员的权利义务作出规定。监理人员对施工安全进行监督，显然不是作业人员，除了做好自身安全防护工作以外，也不应承担所监理项目的安全生产责任。

而从《安全生产法》第四章“安全生产的监督管理”的有关规定内容来看，其规范的是政府有关部门和社会组织对管理范围内的生产经营单位（不限于施工单位和建设工程项目）的管理权力和义务。监理单位和项目监理机构不属于该条款的管理范畴。

因此，监理企业不属于《安全生产法》规定的生产经营单位。作为对施工方建设行为进行管理、为建设方提供第三方管理和咨询服务的项目监理机构，在《安全生产法》中并未规定其安全责任。

3 对《建设工程质量管理条例》中有关规定的分析

关于建设、施工、监理三方在建设过程中的、与现场管理直接有关的规定非常明确、具体。

针对《建设工程质量管理条例》（以下简称“《质量管理条例》”）第二章“建设单位的质量责任和义务”，我们分析其第十三、十四、十五条（略），概括如下：

（1）必须按照国家有关规定办理工程质量监督手续；

（2）应当保证提供“合格”的建筑材料、建筑构配件和设备；

（3）不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备；

（4）不得擅自变动建筑主体和承重结构，变更设计应委托设计单位提出设计方案。

其中：（1）是对建设程序的要求，也是唯一必须由建设方承担的责任，如建设方“不作为”，即为“有责任”；（2）是针对“甲供”材料的，材料不合格的最终责任由材料生产商、供应商承担，建设方是“受害者”，有关人员承担责任也要在有证据证明其违法违规时才能够确定；（3）和（4）是对“禁止性”行为的规定，建设方“无行为”，就“无责任”。除了第（1）条，其他条款对建设方采用“无责任推定”，只要没有证据证明有责任，建设方就不应承担责任。

《质量管理条例》第四章“施工单位的质量责任和义务”的第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。这一规定体现了施工方对工程质量承担全面的、无前提的责任，即“谁施工，谁负责”。其他规定第二十七条至第三十三条都是对第二十六条规定的具体化。

在《质量管理条例》第五章“工程监理单位的质量责任和义务”中，我们分析其第三十六、三十七、三十八、三十九条（略），概括如下：

（1）实施监理执业行为的依据包括法律法规、技术标准、设计文件和承包合同；

（2）监理人员应具备相应资格、资质，监理人员执业行为的认定标准是“签字”；

（3）监理人员执业行为的形式包括旁站、巡视和平行检验等。

可以看出，这些条款都是针对“监理行为”的，监理承担责任以其执业行为的合法性、合规性为依据，行为合法、合规、合理就不承担责任，行为不当、不作为都要承担责任。对监理采用“有责任推定”，只要没有证据证明监理行为“充分且得当”，监理就应承担责任。在实践中，对监理行为的判定又存在很大的主观性，一般只要发生质量问题或事故，对监理行为的认定就会倾向于不当或不足。有时监理行为的不足或不作为，又与建设方的不当行为有关，而建设方的不当行为往往又在事后无法证明，监理就会成为“背锅侠”，承担责任就会觉得“冤枉”。

另一方面，监理责任与工程质量不是直接关系，两者之间的桥梁就是“监理行为”。理论上讲，只要监理行为充分、得当，监理就不承担责任。虽然在工程建设实践中，监理工作很难做到这种水平。

笔者认为，《质量管理条例》对监理责任的原则规定还是比较明确的。但在监理责任认定时，对“监理行为”的裁量权较大，主观性较强，实际中有加重监理责任的倾向，与监理工作中实际能够行使的“权利”不对等，不利于监理工作的开展和监理行业的健康发展。

4 对《建设工程安全生产管理条例》中有关规定的分析

关于建设、施工、监理三方在建设过程中的、与现场管理直接有关的规定更加详细。

在《建设工程安全生产管理条例》（以下简称“《安全生产管理条例》”）第二章“建设单位的安全责任”中有以下要点：

（1）提供基础资料，包括地下管线、气象和水文观测，相邻建构筑物、地下工程等有关资料；

（2）不得提出不符合法律、法规、标准规定的要求，不得压缩工期；

（3）支付安全施工措施所需费用；

（4）不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材；

（5）特别规定了拆除工程发包的要求。

建设方必须做的工作就是提供必需的资料和资金，只要不去干涉生产过程，没有影响施工安全的行为，不提出影响安全生产的要求，对发生的安全事故就不承担责任，即“建设方不对工程建设施工过程承担安全责任”。

有关监理安全责任规定的只有《安全生产管理条例》第三章第十四条，包含以下三个方面的内容：

（1）审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案；

（2）在实施监理过程中，发现事故隐患，要求施工单位整改，向建设单位和有关主管部门报告；

（3）按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，承担监理责任。

其中，（1）和（2）是对监理应做工作的要求，尤其是第（2）条的规定，监理未发现隐患、未要求整改和报告，都是未尽监理责任，在实践中如果发生安全事故，比较容易认定监理未履行或“未充分”履行职责，都会被认定为有责任，使监理成为“高危”职业；（3）则将落实法律、法规和工程建设强制性标准的责任概括地赋予给监理，只要现场存在安全问题或发生事故，监理都会承担责任。

需要着重指出的是，对监理报告制度的设计，是防止重大质量、安全事故发生的“最后一关”，能起到制止事故发生的重要作用。但是，这一制度与现存的监理利益格局存在矛盾，这一点将在下文对《建设工程监理规范》的分析中详细论述。

很显然，与《建筑法》《安全生产法》相比，《安全生产管理条例》有关监理的安全责任的规定非常明确，但又非常笼统，实际上将其责任范围扩展到了同施工单位几乎一样，与监理单位实际拥有的权利和能力严重不相符。关于这一点，还要在下面作详细分析。

在《安全生产管理条例》第四章“施工单位的安全责任”中，有第二十条至第三十八条共 19 条规定，全面细致地规定了工程建设中施工方应尽的职责，必需和禁止的行为。在实践中体现了“有事故一定有违章，有违章一定有责任”的认识。

5 对 GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》有关规定的分析

GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》（以下简称“《监理规范》”）第 2.0.2 条规定：“工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。”

“在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调”，就是常说的“三控两管一协调”。但监理人员在实践中往往难以做到对三大目标有效控制，这仅仅是因为监理工作力度不足、施工单位执行不力，还是有其他更深层次的原因呢？

我们用 PDCA 管理循环（戴明环）来分析目前在工程实践中的一般情况。

（1）计划（P）。主要的工程总计划往往是由建设方确定，并安排建设资金投入；施工方按照总建设计划，根据施工企业的施工能力制定控制性施工计划，为实现计划的资源（人工、材料、机械设备、资金）都是根据施工计划进行安排。现场监理人员只是对施工计划制定的程序性、合理性进行审查，对资源投入没有决定权，甚至无法详细掌握施工计划编制中的资源准备情况，因此对施工计划的针对性审查就难以落实，甚至对其合理性的判断也不一定正确和准确。

（2）执行（D）、纠正（A）。执行就是按照计划投入资源实施计划的过程，纠正实际上是在检查后调整计划投入资源的过程，二者在实践中的形式是一样的。这是形成建筑产品的过程，即使再深入细致的监理工作，也只能将执行过程尽量细分，对每一执行步骤的结果进行检查，提出整改要求，无权对资源的投入进行干涉。否则，就会逾越“谁施工、谁负责”的界限。

（3）检查（C）。最终，监理人员真正能够做的就是检查。检查的依据是规范、设计、施工方案，但这些依据都不是由监理提出和确定的。监理手段除了检查、验收、旁站、巡视等管理手段外，技术手段也不高于施工方，由此可见，监理的“技术权威性”不足。因此，在实践中监理人员只能着力于“程序性”。

这样再看“三控两管一协调”，其实际就是施工方的管理职能。《监理规范》没有将监理工作的“监理”职责与施工方的“管理”职责进行有效区分，这对监理工作的职责定位是不准确的。

图 1 PDCA 管理循环示意图

工程监理单位承担安全监理责任，虽然也是受建设单位委托，但这是“履行建设工程安全生产管理法定职责”，与质量监理责任有着本质的不同。

与《安全生产管理条例》一样，《监理规范》中的一些规定其实使监理与施工的质量和安全责任基本一样，这对不直接管理生产、对资源投入没有决定权的监理来说并不恰当。再与委托监理责任的建设方安全责任相比，监理的安全责任被扩大化了。

还要指出，《安全生产管理条例》中规定的“报告”要求，在《监理规范》中没有被列入“术语”的范畴。也就是说，“报告”不是监理工作的手段。如果发生安全事故，而监理事先没有报告，监理就有“不作为”的嫌疑。但是，监理是受建设方委托进行工作的，理应代表建设方的利益，否则将无法在市场上生存。在实践中，不规范和存在风险的行为，很大一部分是建设方做出的或对建设方有利的，从项目风险管理角度来看，建设方、施工方承担风险也有一定的合理性（详见《监理工作风险管理分析与对策研究》）。但是，监理方对风险承担只有损失，没有收益，目前监理报告制度的要求使建设方、施工方与监理方的利益存在矛盾，影响了可操作性，也不合理地增加了监理方的责任。

6 有关监理工作的改进手段和监理行业的发展方向的几点思考

指出法律法规对监理有关规定的缺陷和矛盾，不是为了推卸监理责任或否定监理行业存在的意义，只是从理论角度解释了监理工作困难的客观原因，监理工作无力和被动的责任并不完全是监理本身的问题。

由于建筑工程属于公共产品，建设过程是否安全、产品质量是否合格，关系到重大的公共利益和公共安全。设立建设工程监理制度就是要从社会管理的角度加强对建筑产品质量的管理，这是与一般工业产品（如汽车、机械制造）的质量管理完全不同的，也是监理行业存在的意义。同时，建筑产品生产过程的复杂性和危险性远大于一般工业产品，发生安全事故所造成的损失和社会影响非常巨大，由第三方进行安全监督非常必要，这是监理承担建设工程安全责任的必要性。

问题在于，制度设计的缺陷和各方利益的差异，造成了监理行业责任与权利的不对等，形成了“汰优”机制。行业从业人员责任大、权利小、收入低，使得优秀的人才不愿从事监理工作，造成监理行业人才危机，尤其是安全监理人员数量不足，质量堪忧。因此，有必要从制度设计、利益平衡两个方面进行改革，找到监理行业健康发展的新途径。

6.1 明确监理行业法律地位，明晰行业管理思路

监理是以建筑技术为基础的管理咨询行业，应推动在法律、法规层面明确这一认识。如上所述，《建筑法》《安全生产法》中并未对监理行业的法律地位作出明确规定，这是监理行业存在的制度性缺陷。其下位法《质量管理条例》和《安全生产管理条例》对监理行业法律地位的规定虽然明确，但过于笼统，在实践中有扩大化的倾向。

在《建筑法》中，应明确监理行业在建筑工程质量方面属于第三方咨询服务的性质，将其与施工方的直接责任进行严格区分；在《安全生产法》中，应明确监理方基于重大公众利益与公共安全，受社会或政府部门委托进行安全监督。相应地，在《质量管理条例》和《安全生产管理条例》中，应改变监理方与施工方承担“连带责任”的管理思路，基于“监理行为”规定其应承担的责任，使监理行业能够依据法律法规的规定，充分且恰当地行使执业权利，充分保护自身的职业利益，合理承担职业责任与风险。

6.2 安全监督责任与质量监理责任相分离，引导监理风险与利益相一致

质量监理是受建设方委托而产生的责任，理应维护建设方的利益，并因此获得收益，不存在独立和公平的行使监理权利的可能性和必要性。安全监督则是基于重大公众利益与公共安全，按照法律规定或政府部门要求产生的责任，必须独立、公正行使权利，不受建设方利益的约束和干扰。因此，监理的质量责任是“监理”，安全责任是“监督”，二者存在本质区别，应予以分离。

应重新定义安全监理，强制推行安全监理（监督）制度，由建设方单独委托独立、专业的第三方进行安全监督，其模式也应与质量监理不同。专业安全监督行业虽然实行企业化运作，但应具备相当高的安全管理水平，有能力在实现建设方“三控”目标与控制“安全风险”之间取得有机平衡，实现企业与社会效益的双赢。

在实现质量监理与安全监督职责分离的前提下，质量监理制度可以充分实现市场化。有能力的建设单位也可以不委托监理，自己进行管理。若要强制推行安全监督制度，则应提高行业门槛，对从业人员要重质量、轻数量，实行专业资格考试的前端管理和专业水平考核的过程控制，避免低质、低价竞争。

6.3 项目监理利益、责任主体相一致

监理行业的基本制度以有限责任公司为主，有资质的监理公司是市场主体。在充分竞争的环境下，公司为了实现其经济利益，对市场低价竞争、项目质量安全责任等愿意承担一定的风险。一旦发生重大质量、安全事故，虽然企业可能遭受重创，甚至面临灭顶之灾，但企业所有者可能只需要承担经济损失，只要有机会，还可以东山再起。然而，项目总监在日常工作中只是企业的雇员，受企业委托履行监理职责，一旦发生重大质量、安全事故，却要承担直接的法律责任，失去职业资格甚至人身自由，其承担的风险与收益严重不符。

因此，笔者认为应逐步推行从业人员以其个人名义执业的制度，提高监理行业从业人员（主要是具备执业资格的人员）的法律地位，使其责任、收益与风险相对等。同时，配套推行监理职业保险制度，增加个人执业的市场抗风险能力。通过两者的结合，引导高素质、高水平的建筑技术和管理人员进入监理行业，进而提高监理工作水平。

6.4 深化监理工作与工程设计工作的融合，提高监理行业的权威性

监理行业提供的是建筑工程咨询服务，在技术方面的权威性是其工作的基础。目前，建筑技术权威主要集中于设计人员，而在现行工程管理模式下，设计人员很难提供实时的、全面参与的技术服务工作。

因此，在建设过程中将“设计工作的售后服务”与“监理工作的咨询服务”进行融合，是解决两方面问题的一条可能的路线，即监理工作向前延伸，代表建设方参与前端设计管理工作，在实施阶段帮助设计单位提供延伸服务，代表设计单位解决具体的问题，提高技术问题处理的质量和效率，同时提高监理工作的权威性。

在这方面，行业主管部门进行了积极地倡导，但建筑行业基于管理现状和利益格局，很难自觉地进行改革。笔者建议，增加建筑行业管理制度设计，推进监理、设计的有机融合，促进建设工程咨询向全过程工程咨询方向发展。

在实现了制度设计完善与利益导向修正的基础上，对从业人员资格资质管理，市场竞争规则制定，监理技术、管理水平认定等方面，监理行业更有许多工作要做。监理行业改革应朝着全过程工程咨询及专业化细分的方向发展，逐步实现由建设监理向建设管理、技术咨询的转变。

最后，引用《中华人民共和国刑法》第一百三十七条对“工程重大安全事故罪”的规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这一规定将监理单位与建设、设计、施工单位并列为责任主体之一，将监理人员列入“直接责任人员”，与监理行业取消强制实行，转向建设工程咨询服务的改革方向相矛盾。监理行业迫切需要制度设计层面的改变，引导行业优胜劣汰，健康发展。