刘文华
摘 要:从功能上看,手机兼具通信工具、通信秘密存储器和缩微电脑功能。从物品属性上看,手机兼具人身依附物品、独立物品与普通财产的属性。在手机前述特性的基础上,手机与公民通信权、公民隐私权、公民免于非法搜查的权利、公民免于秘密监控的权利与公民财产权密切相关,这些权利都具有强烈的宪法属性。
关键词:手机;宪法性权利;公民通信权;公民隐私权;公民财产权
手机已经成为人们的日常通信工具,密集承载了诸多个人信息。在刑事侦查过程中,对手机的监听监控,或者对手机内容的扣押和证据提取,也成为一种普遍性的侦查措施。两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》也对从手机中收集和提取电子数据,专门作了规范。可见,手机不仅是人民群众最重要的生活、娱乐和通信工具,其高度密集的公民个人信息,也成了公权力机关侦查破案中关注的焦点。本研究试着对手机与公民宪法性权利的关系作分析。
1 手機功能与属性的宪法学分析
随着移动通信的发展,手机已成为人们高频次使用的日常生活用品。手机与宪法权利的关联性与手机的功能以及特定情况下的手机具有何种物品属性有很大关系,毕竟权利总是依托于特定的时空环境而存在。
1.1 手机兼具通信工具、通信秘密存储器和缩微电脑的功能
(1)通信工具。手机主要具有接听电话、收发短信、收发电子邮件和网络聊天功能。现代社会里,传统的书信往来越来越少,电话、短信和网络通信已经成为现代通信的主流。其中,收发电子邮件和网络聊天,是容易被忽略的手机通信功能。除了极少数的所谓“老人机”,现在绝大部分手机都能上网,都能收发电子邮件(安装专门的电子邮箱软件,或直接登录电子邮箱网站,均可以实现该功能)。同时,诸如QQ、微信、陌陌、MSN等网络聊天工具,通常都能在手机上使用。收发电子邮件,是传统书信往来的电子化;网络聊天,是传统语言交流的网络化。收发电子邮件和网络聊天的实质功能是“信息联络”,具备通信的核心特征,是传统通信方式的现代化,属于受宪法保护的通信方式。
(2)通信秘密存储器。除了是通信工具,手机还是存储工具,能够保存通讯录、通话录音、通话记录以及短信文字记录;也能保留网络聊天过程中产生的语音、文字、图片、视频以及登录记录等。在古代,语言通信的通信秘密只能由听者的大脑作记忆存储;文字通信的秘密则记载于原始书写材料之上。到了近现代,语言通信和文字通信的秘密开始能够存储于电磁电子设备之中,但传统的记忆存储和原始书写材料的存储依然是主流。现今,随着移动通信技术、互联网技术和激光技术的发展,传统的记忆存储和原始书面材料的存储逐渐弱化,依托互联网和移动通信的电磁电子存储、激光存储逐渐成为通信秘密存储的主流;在此过程中,手机已经成为个人通信秘密最密集的载体。
(3)个人行踪定位器。事物总是具有两面性,手机给人们带来移动通信功能和互联网便利的同时,将自己的位置和行踪泄露了出去。既然能够用手机随时随地收发短信和上网,说明已经在技术的网络之中,用户的行踪位置也在网络之中。如果你的手机没有信号,脱离通信网络,此时行踪恰恰得到了隐藏。我国刑事诉讼法规定的“技术侦查”措施中,就有一项“手机的定位”的秘密措施。这表明,只要技术力量具备,手机就会成为个人行踪定位器。值得注意的是,手机上的某些软件,本身也能在后台记录手机的位置踪迹,成为所谓的“大数据”信息。
(4)缩微电脑。随着微电子技术的发展,手机元件越来越精密缩微,小巧的手机能够微缩电脑的主要功能。时至今日,手机可以照相,可以玩游戏,可以编辑和处理文字、图片,可以互联网办公。手机的功能已经越来越接近电脑,或者说手机已经是一台缩微电脑。电脑联网以后,可以网络通信,能存储通信秘密,甚至能被定位,因此手机的缩微电脑功能与前面已经介绍的几项功能有部分重叠。
1.2 手机兼具人身依附物品、独立物品与普通财产的属性
(1)人身依附物品。手机被随身携带,被放于家中,或者虽未被随身携带或未被放于家中但存有个人信息时,具有强大的人身依附性。手机作为随身携带的物品,属人身权的辐射范围,受到人身权的保护。法律上的人身搜查,针对的是随身携带的物品。放置在家中的手机,成为住宅的有机组成部分。住宅权之所以被着重保护,本质在于人的居住,因此,手机的住宅依附,最终归于人身依附。住宅权的保护范围不仅包括居住的空间,还包括屋内物品。法律上对住宅的搜查,针对的实际上是屋内的物品。未被随身携带,或未被放于家中的手机,只要存有个人信息,就具有人身依附性。此种基于手机内容的依附比基于手机位置的依附,更具直接性和根本性。人身权是宪法上地位重大的公民宪法性权益,因此手机的人身依附性在宪法学上具有独特意义,后续章节还将对此作专门的分析。
(2)独立物品。诚然,任何事物都具有两面性,手机作为人身依附物品的同时,具有独立物品的一面。但研究中心讲的独立物品,是手机在未随身、未随家或未含个人信息时,所具有的完全独立于人的物品状态。独立物品是与人身依附物品相对的概念,强调独立性,否定依附性;强调物质性,否定人身性。限制宪法性权利的刑事搜查,其适用对象就包括人身、住宅、独立物品和其他场所。因此,是否是独立物品的区分,具有宪法上的意义。
(3)普通财产。首先,手机作为人类工具的时候,无论该工具有何种属性,都是人类的一项财产。其次,手机在投入使用前,或者放弃使用,删除全部个人信息后,仅是作为一项普通财产而存在的。私有财产权是一项重要的宪法性权利,手机的普通财产属性,亦具有宪法价值[1]。
2 手机所涉及的主要公民宪法性权利分析
2.1 手机与公民通信权
手机作为通信工具和通信秘密存储器,主要涉及公民的通信自由权和通信秘密受到法律保护的权利。这两项与通信有关的权利,都是我国宪法明确规定的公民基本权利。通信的本质特征是“信息交流”,信息交流是人的天性,也是人群居形成社会并进行社会交往的重要前提。通信自由权是指公民有权凭自己的意愿与人通信联络,不受阻扰、不受胁迫的权利。通信自由权主要是消极权利,其主要权能是国家不能侵犯公民的通信自由。通信秘密受法律保护的权利指的是国家应当采取法律措施保护通信内容不被泄露、不被非法刺探。通信秘密受法律保护的权利主要是积极权利,主要权能是要求国家机关积极作为,制定法律保护公民的通信秘密不被非法侵害。手机作为现代人的主要通信工具,自然要在国家法律的特殊保护之下。
2.2 手机与公民隐私权
手机作为个人信息存储器,直接涉及公民的隐私权。当然在使用手机上网发布言论的过程中,也会涉及公民的表达权和其他相关的宪法性权利,比如言论自由权;对国家机关和国家工作人员提出批评和建议、进行申诉控告、检举的权利;进行学术科研及文艺创作的权利等。这些权利散见于宪法的第三十五条、四十一条、四十七条的规定。使用手机上网过程中所涉及的公民宪法性权利,具有间接性。在手机受到不法侵害后,公民依然可以通过其他上网工具上网,因而并非本文的重点,主要论述的还是手机作为微电脑所直接涉及的隐私权。
隐私权是我国宪法未列明的权利,但其蕴含在其他权利中。值得强调的是,隐私权并非我国宪法列明的公民基本权利,但公民的基本权利,并不局限于宪法的列举。宪法条款有限,不可能穷尽与人有关的所有权利种类;对公民基本权利的列举,并不在于赋予权利,而在于通过列举强调,着重保护某些极其重要的权利。“国家尊重和保障人权”入宪之后,该条款具有强大的兜底性,隐私权等未列舉的公民基本权利也可以被包含其中。“对宪法列举之外的基本权利的承认,应当是确定无疑的。既然承认未列举的基本权利,那么,对这些权利的宪法保护应当是顺理成章的了。”
2.3 手机与公民免于非法搜查的权利
手机作为独立物品、随身物品、住宅或其他场所内的物品,还会涉及公民的身体、住宅和物品免受非法搜查的权利。刑事案件中,侦查机关对场所、物品、人身调查取证的主要手段有勘验、检查和搜查3种。勘验、检查主要是检查、记录犯罪现场和犯罪后果的过程。搜查主要是为了从人身、物品、住宅和其他场所里收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人。手机既有可能作为随身携带的物品被搜查;也有可能作为住宅内的物品或其他场所里的物品被搜查;除此之外,手机还有可能作为独立物品被搜查。搜查无疑是公权力对私权利的严重介入,涉及的是权力与权利的关系。但凡权力与权利的关系,往上追索必然会涉及宪法关系。搜查会影响到公民的住宅权、人身权、人格尊严权、隐私权等多项宪法性权利。抛开手机所附属的人身和场所,单就手机本身而言,搜查主要涉及的是公民的隐私权、人格尊严权、通信秘密权。这些权利不一定都是宪法列明的基本权利,但是根据前面所述,公民的宪法性权利并不局限于宪法的列举。
2.4 手机与公民免于秘密监控的权利
免于秘密监控的权利,是指公民的生活和生活轨迹不会被他人秘密刺探的权利。免于秘密监控的权利在世界宪法性文件里普遍没有明列,与监控技术是一项新技术有关。在宪法产生的时候,尚没有秘密监控的技术,最多有人与人之间的秘密跟踪。也就是说,当时这一问题尚不是侵害个人私权利的突出问题。秘密监控的技术条件产生在移动和互联网技术产生和发展的近30年。世界主要国家的宪法和国际公约,均产生在秘密监控技术兴起之前。早在1215年的《自由大宪章》里,便有了“任何自由人,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放,或加以任何其他损害”。因为当时的国王利用君权随意非法拘禁,出入人罪的情况很普遍。当时,没有秘密监控技术,也不可能将禁止非法监控入宪。在中国,技术侦查首次获得全国人大法律层面的合法确认,也是在2012年出台的刑事诉讼法。可见,秘密监控是一项很新的事务,近年来才进入法律规范层面。宪法尚没有来得及反映。随着秘密监控技术对公民私生活的入侵越来越严重,免于监控的权利会不断被全世界的国家写入宪法。
免于秘密监控的权利,蕴含在其他权利之中。免于秘密监控的权利和隐私权一样,在我国宪法里没有列明,但可以蕴含在我国宪法的其他条款里,比如“尊重和保障人权”条款、“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”条款。免于秘密监控的权利,在英国、美国、德国等西方主要资本主义国家的宪法里没有明文规定,在《世界人权宣言》里亦没有列明。权利的分类,尚没有形成统一的世界标准。现有权利的分类,并非基于统一标准,要么约定俗成,要么截取强调其重要的一面而加以称呼。因此,权利的内涵并非完全独立和无交叉的,即多数权利都会和其他权利产生重叠。一切权利,都可能蕴含在其他一个或几个权利条款里。免于秘密监控的权利,虽然没有明示,但显然蕴含在我国的宪法条款里。我国宪法的人权条款,可以抽象出公民免于秘密监控的权利,比如我国宪法有关通信秘密应受法律保护的条款里也可以抽象出公民的通信免于非法秘密监控的权利。《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权受法律保护,以免受这种干涉或攻击”。该规定也可以抽象出公民有免于非法秘密监控的权利。
强调免于秘密监控的权利,具有特殊的时代意义。很多权利都蕴含在现有条款里,但突出强调依然有其必要性。不能因为我国宪法的人权条款可以涵盖其他所有的公民基本权利,其他基本权利就不再有规定的必要。单独规定可以突出强调,突出强调乃是强调该种权利的特殊价值。免于非法秘密监控的权利之所以值得强调,是因为他比搜查公民的物品和住所对个人权利的侵害更大。搜查和秘密监控相比,一个在明处,一个在暗处;一个公开,一个秘密。随着监控技术的发展,秘密监控问题,已经成为现今公权力入侵私权利的突出矛盾。新刑事诉讼法第二章第八节,专章规定“技术侦查措施”,获得了合法身份。虽然刑事诉讼法对技术侦查措施的适用主体、对象、程序均作了严格规定,但是侦查机关滥用技术侦查措施的现象还很严峻。因为技术侦查措施具有隐蔽性,破案迅速高效,有些侦查机关甚至产生了对技术侦查的高度依赖性。对这种高度隐蔽的技术侦查措施的法治化限制,变得极其重要。
2.5 手机与公民财产权
抛开手机所附带的人身依附属性,手机最终还属于公民的私有财产,涉及公民的财产权。
财产权是最古老的公民宪法权利。宪法诞生之初就将公民的私有财产权纳入保护范围,因为财产是人生存的物质基础,也最容易被公权力盯上。翻看近现代最早的宪法性文件即1215年《自由大宪章》,发现里面涉及最多的便是财产。财产权的保护也几乎见于任何时代、任何国家的宪法性文件,可见财产权的重要性。我国《宪法》第十三条第一款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。
实践中,虽然手机首先是一项财产,但手机的财产属性恰恰不是宪法所保护的重点。因为手机通常不贵,只是公民的小额财产,这项财产通常不入公权力的法眼(相反,房屋及土地就没有那么幸运了)。实践中,公权力盯上手机的时候,通常不是看中财产属性,而是看中通信属性,想窥视手机中的通信等个人信息。
3 结语
手机密集涉及诸多的宪法性权利,国家权力对手机的任何搜查、秘密监控以及没收,都应当具有宪法视角,严格依照法律规定的条件和程序进行,以保护公民的宪法性权利。
[参考文献]
[1]屠振宇.未列举基本权利的宪法保护[J].中外法学,2007(1):44-54.