合同中“鉴于”条款的性质及效力评析

陈艳华

【摘要】合同内容由合同条款组成，现在人们在起草合同时，经常会在合同中使用鉴于条款。但是实践中对于鉴于条款的性质及效力，特别是当发生合同纠纷时，当事人一方能否直接依据鉴于条款向对方主张权利，要求对方承担义务仍然存在争议，大家对此还未形成共识本文从鉴于条款的概念出发，通过对鉴于条款进行分类，详细阐述鉴于条款的性质及效力。

【关键词】鉴于条款  合同  概念  类型  性质  效力

引言：当前无论是当事人还是律师、公司法务，在起草合同时，通常会在合同中使用鉴于条款。特别是一些合同标的额比较大，或者对当事人意义重大的合同，比如股权转让合同、增资合同投资合同、以物抵債合同等。但大家可能不清楚的是鉴于条款其实是英文合同的书写习惯，在英文合同中使用的比较多，其在合同中的位置与我们引言部分一样，通常会在主体条款之后以“鉴于”开始至“双方特约定如下”结束。在我国早期，人们起草合同时是很少使用鉴于条款的，甚至连引言也不用。后来伴随着我国的改革开放和对外贸易的发展，英文合同的该起草习惯也逐渐被我们所接受。现在人们甚至会觉得如果不在股权转让或增资等合同中使用鉴于条款，合同就显得不那么庄重。有时人们为了显得国际化，无论起草什么合同，都会使用鉴于条款。但很多人其实对鉴于条款的概念性质及效力并不清楚，甚至出现错误认识，导致纠纷产生时“鉴于”条款没有发挥应有的作用。

一、“鉴于”条款的概念

合同条款，是指合同内容的表现形式，是合同内容的载体，鉴于作为介词，是由“鉴”与“于”组成的，具有“根据、考虑到”的含义。一般被用在表示因果关系的句式中，被广泛地运用特别是公文或者其他正式文书中，这样就显得这类文书庄重、简洁。

合同中的鉴于条款又称之为“叙述性条款”，是双方当事人就合同的背景，订约的目的及合同所希望实现的目标等作出的陈述性说明以及其他不宜放在合同正文里叙述的内容。其以单条或若干条款的形式列出，并在条款前冠以鉴于一词，以示郑重，这种条款就叫鉴于条款。其使用目的是为了让合同的内容能够更加清晰化，更容易让人理解。

二、“鉴于”条款的类型

（一）背景型鉴于条款

主要是为了交代合同签订的背景，特别是复杂多次的交易会经常使用鉴于条款。使用的目的一方面可以巩固上次的交易成果，另一方面也可以明确本次交易的基础。

比如《欠款合同》中鉴于条款一般会写，“①2006年6月7日出卖人与买受人双方签订《钢材买卖合同》;②买受人尚拖欠出卖人货款30万元，双方签订本《欠款合同》”。

再如《以物抵债合同》中，鉴于条款的作用就显得非常重要，“①2011年3月5日，出借人与借款人签订《借款合同》;②借款人由于资金原因，不能按时偿还剩余的借款本金和利息合计60万元;③现借款人自愿将其单独合法拥有的奔驰牌小轿车作价60万元抵给出借人以抵消上述欠款。通过该鉴于条款，明确了《以物抵债合同》的签订背景，避免以后发生纠纷。

（二）目的型鉴于条款

顾名思义，该类型的鉴于条款为了表达交易各方想通过交易达成的目标。如果发生纠纷，当事人可以视对方的违约行为对合同目的的影响程度，决定是否根据《合同法》第九十四条的规定，依法行使法定解除权。另外该类型的鉴于条款也能更方便地界定损失范围。

如在投资、合作经营、股权转让合同中，双方可以在鉴于条款中明确签订合同的目的，这样就可以界定双方的权利义务，防止出现明股实债纠纷。

再如买卖合同中，鉴于条款可以这样写，甲方购买乙方的产品用于xx节能项目，乙方对此知悉，且认为该产品完全符合项目需要。

（三）保证型鉴于条款

所谓保证类的鉴于条款主要是指一方为了使对方增强合同标的物的信赖，或者增加自己的信用，向对方作出的保证。该类鉴于条款经常会在股权转让合同、房屋租赁合同、技术服务类合同等使用。

比如在《股权转让合同》中，鉴于条款一般会这样写，“①某某公司依法成立且有效存续;②股权转让方依法持有某某公司50%的股权。”通过该条款，可以增加股权受让方对该公司的信赖，有利于达成合意。

再如《房屋租赁合同》中，为了增加承租方对房屋的信赖，出租房一般会在鉴于条款中保证如下：①房屋位于北京市朝阳区x路x号;②房屋五证齐全，且不存在抵押等权利负担，也不存在任何纠纷;③出租方有权出租该房屋;④该房屋可以注册公司。

（四）其他类型的鉴于条款

除了以上三种，剩余的就属于其他类鉴于条款。这其中就包括当事人将纯属描述性的内容写进鉴于条款。

三、“鉴于”条款的性质

（一） “鉴于”条款不属于规范性条款

如果将合同视为当事人之间的法律，那么在一部法律中，并不是所有的法律条文都是规范性条文。规则和原则由规范性条文表达，而对于技术性规定，如专门法律术语的界定、制定机关、生效日期等的规定，则由非规范性条文表达，两者在表意内容上有所不同。同样，在一个合同中，也不是所有的合同条款都属于规范性条款比如主体、引言、定义、签订日期等条款，就是非规范性条款，同样鉴于条款的使用目的也是为了交代合同的背景及合同目的等事实，不是为了明确双方的权利义务。

（二）“鉴于”条款属于引言，而不是合同正文

合同一般由首部、正文及尾部构成，其中合同标题主体及鉴于条款（引言）属于首部;标的数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点和方式、违约责任及争端解决方法等属于正文;而尾部包括附件签字盖章、签订时间或者签订地点。因此，从合同的位置上看，鉴于条款是合同首部中的引言内容，并非合同正文。

作为引言，鉴于条款就类似人与人之间在较为正式的谈话前礼节性的寒暄与客气话。人们在举行正式的会谈之前，一般都会先寒暄几句，说几句客气话。特别是中国人，受儒家思想的影响寒暄的时间可能会更长。西方人虽然不像中国人那么含蓄，但是在正式交谈前，特别是商务性谈判时，一般也不会直奔主题，通常也会寒暄几句，只不过寒暄的时间比较短而已。比如一方会先向对方介绍一下己方的身份（就是合同主体），然后就会说“尊敬的某领导，或女士们/先生们前期经过大家的积极沟通，我们双方今天聚到这里就某某问题进行商谈”。有时人们还会以天气作为引言，特别是英国人。会说“今天春光明媚，阳光灿烂，预示着我们今天的会谈会取得积极的成果”。

如果商谈成功，当事人需要订立合同以记载双方的商谈成果。而合同订立的含义广泛，既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，涵盖交易行为的大部分内容。③所以合同会在引言部分载明合同的背景及希望通过合同达成的目的等。

（三） “鉴于”条款不是合同的必备条款

所谓合同的必备条款，是指在合同成立须具备的条款，否则合同就成立不了。比如合同中的主体、标的及数量条款。

通过上述对鉴于条款的概念及类型分析，我们发现鉴于条款并不是合同的必备条款。即使合同没有鉴于条款，也不影响合同的成立。事实上，除了交易比较复杂，或者意义重大的合同需要使用鉴于条款外。大部分合同不需要使用鉴于条款，所以鉴于条款为合同的非必备条款。

四、“鉴于”条款的效力

合同效力就是合同的法律约束力，即合同对当事人的法律强制力换句话说除附随义务外，即当事人应当按照约定全面履行自己的义务，否则就要承担赔偿损失等违约责任。

但我国法律对于合同中的鉴于条款的效力未作出明确规定，最高人民法院也未出台相关的司法解释。考虑到鉴于条款是叙述性条款因此鉴于条款不具有可履行性，不能直接对当事人产生强制性的法律约束力。

（一）鉴于条款不具有可履行性

合同履行是指债务人根据法律和合同的规定作出给付的行为通过对鉴于条款的概念、类型及性质分析，我们发现无论什么类型的鉴于条款，都只是对合同背景或合同目的等叙述，即只是陈述事实，该叙述不具有可给付的内容，因此鉴于条款不具有可履行性。以《股权转让合同》为例，鉴于条款虽载明股权转让方依法持有某某公司60%的股权，但如果该条款记载的事实虚假，股权受让方也不能直接依据该条款要求股权转让方履行持有60%股权的义务。

（二）鉴于条款对当事人不具有直接的法律约束力

履行是合同的核心，否则当事人订立合同就失去了意义。既然合同中的鉴于条款不具有可履行性，因此鉴于条款也就不能对当事人产生直接的法律约束力。

（三）从程序法的角度分析，“鉴于”条款属于书证

通过分析，我们发现鉴于条款其实是证据，即书证。当然该书证所记载的事实有可能真实，也有可能不真实。

实践中，司法机关在裁判案件时，一般也是从鉴于条款切入，运用文义解释等各种解释方法，以探究当事人的真实意思。特别是审查当事人能否行使法定解除权时，目的型的鉴于条款就可以成为直接证据。

（四）當事人可能会因保证型的鉴于条款不实而承担缔约过失责任

在保证型的鉴于条款中，如房屋租赁合同纠纷，承租方承租房屋的目的是准备注册公司以经营生鲜超市，但次租人为了把该房屋出租给承租方，在鉴于条款中就保证房屋合法，证照齐全，可以注册公司合同签订后，承租方却发现该房屋根本无法注册公司。

参考文献：

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