用司法封印罪恶的“第三只眼”

汤华

当一种违法犯罪行为的社会危害性不断加大的时候，相应的惩戒力度也应当加大，对应的预防措施也应该增强，如此才能更好地维护社会秩序，保护公共权益。

治安处罚震慑不足

作为《中华人民共和国治安管理处罚法》的前身，《中华人民共和国治安管理处罚条例》中并没有对偷拍、偷摄行为的具体处罚细则。这需要结合时代背景来看。一方面，1997年前《刑法》对“流氓罪”的重点打击产生了较强的震慑作用，这种影响延续到了1997年“流氓罪”取消之后的一段时间；另一方面，当时的拍照、摄像工具较少且较为笨重，隐蔽性不强，容易被发现，加之对偷拍者技术要求较高，相应的违法犯罪行为较少；其三则是互联网尚未完全普及，偷拍后扩散面不广，对被偷拍者危害相对较小。加之可以适用兜底条款处置，故处罚条例中并没有相应细则。

对偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的处以行政拘留或罚款，以明文方式写进了2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》的第四十二条第六款。该法虽然在2012年进行了修正，但涉及偷拍方面的条款并未修改，即一般处五日以下拘留或者五百元以下罚款，情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

相比惩戒的原地踏步，偷拍违法行为无论是在手法的隐蔽性、便捷性上，还是发生的频率和数量上，都发生了较大的变化。与此同时，其社会危害性也日渐增加，一方面是所偷拍的图片、视频在非法网站上迅猛传播，造成的伤害呈放大效应。另一方面，在防不胜防的焦虑下，公众会产生本能的恐惧，也就是说危害结果正日益跳出个案，影响到群体的安全感。

偷拍理应入罪

值得肯定的是，近年来我国对群体的隐私权保护正日益重视，一个很强烈的信号就是先后以非法获取公民个人信息罪、侵犯公民个人信息罪的形式将侵犯公民信息列入刑事打击的范围。虽然从一定程度上來说，个人的肖像权、隐私权也属于个人信息范畴，但偷拍对个体隐私权的伤害无疑大大超过对数据信息的侵犯。举轻以明重，若个人数据信息被侵犯足以入刑，那偷拍无疑也应当纳入刑法惩治的视野。

依据“两高”关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释，除违法所得五千元以上之外，还有多个立案标准，包括“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上”“非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上”，以及“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者两年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”和造成严重后果的几种情形等等。

结合偷拍的危害性而言，个人隐私照片的重要性并不会亚于通信内容、征信信息。在流动场所对特定对象的跟踪和偷拍，往往累计获取的照片数量都在50张以上，更何况在公共卫生间、公共浴室、试衣间等公共场所或宾馆针对不特定对象的摄录。同样，在行政处罚偏轻的情况下，违法者不一定会因惩戒就收手，也可能“多进宫”，对这种对象再多次行政处罚恐怕也无法有效遏制。

从另一个角度看，偷拍视频、照片与当前《刑法》中的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪等罪名存在部分交叉，但彼此间并非包容关系，这就存在一定的灰色地带。从客体方面看，所偷拍的视频及照片未必能够被认定为淫秽物品，很多偷拍更多是对公民个人隐私的侵犯，但未必达到“具体描绘性行为”及“露骨宣扬色情”的认定标准；从主观故意上看，有一些偷拍者是为了满足个人畸形心理，未必是以牟利或者传播为目的。

同样，一些地方用非法使用窃听、窃照专用器材罪对偷拍进行追责，该罪的构成要件也较为特殊，一则是要造成严重的后果，二则是部分适用于考试作弊中，三则是使用的器械、针对的客体也较为特别，对于普通的偷拍偷录并不太适用。总之，构成要件的欠缺都将导致难以进行有效刑事追责。

从罪刑责相适应原则的角度来说，对偷拍行为应当予以刑事追责。从犯罪构成要件的角度而言，一方面要立足于危害性角度，对“偷拍”进行违法性界定，即是在未经允许下，对涉及个人隐私部位、隐私行为的偷窥、偷拍及偷录行为；另一方面，从立案标准上，不妨借鉴“两高”个人信息刑事案件相关解释予以追责。

配套打击不可缺位

作为偷拍行为的重要载体和工具，窃听窃照器材的管制显得尤为重要。2019年7月19日，央视财经频道报道了深圳市华强北电子市场有商户非法销售用于偷拍的针孔摄像器材，针对所曝光的情况，相关部门高度重视并迅速应对，7月20日，深圳市市场监督管理局进行了精准打击。虽然应对迅速，但同时暴露出执法主动性不强，常态化监督不力的问题。在网络销售平台更是如此，一些大型的网购平台当前已对“偷拍”“针孔摄像头”等敏感词汇进行了屏蔽，但倘若用“摄像”“小型”“家用”等词汇还是可以搜索到类似产品，这就不排除一些不法商贩为了牟利而选择铤而走险，更不排除一些商贩睁只眼闭只眼放任客户购买后用于偷拍。换而言之，并没有真正从源头上卡住流向市场的窃听窃照器材。

不仅如此，如新闻中所报道，市场监督管理部门对销售此类产品是以“三无”产品进行处置，这种处置方式只是对产品品质的追责，忽略了这种产品对公民隐私权的侵犯。但实际上，2014年12月23日国家市场监督管理总局局务会审议通过了《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和伪基站设备的规定》，从行政处罚上无疑是可以进行援引并适用的，否则难免执法偏软。

从刑事犯罪角度而言，由于《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和伪基站设备的规定》只是国家市场监督管理总局局务会所通过的，该规定虽经公安部同意，但效力层级比较低。从非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪构成要件来看，一方面“专用间谍器材”和“窃听、窃照专用器材”如何区分，当前法律并没有明确的界定；另一方面何种器材能被鉴定为“窃听、窃照专用器材”，具体应当参照何种认定标准，司法实践中还是比较模糊，需要相关立法或更细致的司法解释进行有效衔接。

如此可见，论民事责任，需由被偷拍者负举证责任，技术短板又往往让被偷拍者难以维权；论行政责任，相关惩治力度不能满足当前治理需要；论刑事责任，相关罪名难以囊括当前偷拍违法犯罪行为，立案标准、鉴定标准模糊，构成要件难以达到，等等，都让偷拍行为难以得到有效惩治。

要用司法封印罪恶的“第三只眼”，一方面无论是民众发现还是行政机关发现的偷拍行为，都要进一步支持被偷拍者主张民事赔偿，公共浴室、试衣间、酒店等场所要承担起连带赔偿责任，提高偷拍者违法的经济成本；另一方面要完善立法，通过修订《刑法》的方式，将偷拍他人隐私行为列为打击对象，完善相关鉴定标准，强化窃听窃照专用器材上游打击力度；其三是要加大治安处罚力度，强化行政处罚和刑事追责、民事赔偿的衔接，从而加大偷拍违法犯罪的成本，形成震慑效应，更好地保护好公民的隐私。

（摘自《检察风云》2020年第8期）