公司对外担保制度优化的路径选择

摘 要：公司对外担保已成为当代投融资的重要方式，随之而来的司法纠纷也源源不断。如何进行对外担保制度优化，也就是在探寻如何更好地平等保护债权人的信赖利益和公司及其他股东的利益。实现该目的的靶心所在就是两者形成一股力量，合力防范和规制越权代表人的行为。从公司层面讲，公司应重点调整内部治理结构，以能更好地限制和监督法定代表人的权力和进行越权代表后的权益救济。在公司对外担保的背景下，债权人为了降低交易风险和保护自己的利益，履行一定合理审慎的审查义务与当前的商业习惯也是相契合的。公司与债权人“一外一内”，合力防范和规制代表人的越权行为，是我国公司对外担保制度优化的不二路径。

关键词：对外担保;越权担保;制度优化

一、问题的提出

（一）案情简介

本文以一经典案例作为导引。此案例形式上为民间借贷纠纷，实质上为代表人越权担保纠纷。刘某某是青田县创伟交通工程有限公司的法定代表人，于2005年11月20日向原告周某借款124万元，2006年1月20日借款150万元。2006年10月，刘某某在创伟公司享有的股权被丽水市中级人民法院作价抵偿执行后只剩1.1%。后刘某某未经股东会决议，向周某出具担保书，承诺创伟公司对其借款本息承担连带责任。借款到期后，周某索款无果，遂向法院提起诉讼，请求法院判令刘某某偿还借款，创伟公司承担连带清偿责任。本案的最大争议焦点为刘某某对外担保的行为是否有效以及创伟公司是否应当为案涉借款承担担保责任。通过研读可知法院的裁判路径为：首先确认周某与刘某某之间的借贷关系真实存在且事实清楚，证据充分。其次在认定《中华人民共和国公司法》第十六条第二款为效力性强制性规范的基础上，认为刘某某未经股东会决议的对外担保行为不符合公司法的效力性强制性规定，损害了创伟公司及其他股東的权益，该担保无效。因此，法院判令刘某某承担向周某的清偿责任，创伟公司不承担保证责任。

（二）其他法院裁判结果分析

在相似的案情背景下，司法实践中对于法定代表人越权担保的合同的效力认定结果有所不同。通过北大法宝平台进行案例检索，选取120个案情类似的判决书进行分析和统计，可以发现：法院倾向于判定越权担保合同效力为有效（75.84%），略少部分案件认定为合同无效（24.16%）。

（三）问题的实质

越权担保背景下产生的司法纠纷，焦点为越权担保合同的效力以及公司的保证责任，实质上也是债权人与公司及公司股东的利益之争。平等的保护债权人与公司及公司股东的利益要求对我国对外担保制度进行不断优化。最好的路径选择就是公司与债权人两者“一外一内”，合力防范和规制代表人的越权行为，从而达到共赢。

二、公司对外担保既有制度的省察

（一）越权担保合同的法律效力问题

司法实践中，对于越权担保合同效力的判定结果，往往存在同案不同判的现象。通过数据分析，关于公司对外担保合同效力的判断路径，多数法院从《公司法》第十六条第二款入手，根据规定性质来认定合同是否有效。此种判定路径通常导致两种截然相反的结果，一种情况是，法院认为该条属于效力性强制性规范，违反此条规范的越权担保合同无效;另一种情况是，法院认为该条款属于管理性强制性规范，违反此条款并不影响合同的效力，因此越权担保合同的效力不应然无效。这两种截然不同的审判结果，对于当事人的影响可以说是非常巨大的。

是否能够依据《公司法》第十六条对越权担保合同进行合同法上的效力认定，需要对相关规定的立法真意和规范目的进行探寻。随着商品经济的繁荣发展以及商事活动的不断增多，公司对外担保已经成为一种重要的投融资手段。从公司的内部成员组成结构来说，公司内部存在不同的主体成员，组织内部存在一定的利益冲突。在一般情况下，股东的行为目的均是为了提升公司的整体利益，从而为自己赢得更多的红利分配，获得更好的收益。但实践中，常常出现公司的股东利用自己在公司的控股地位或者法定代表人的便利条件和优势地位，进行恶意的商业行为，公司很有可能要对法定代表人的越权担保行为承担连带的清偿责任。因此，《公司法》为了平衡利益，对公司对外担保进行了具体的法律规范。《公司法》属于组织型法律规范，第十六条的规定也应当是规范内部决策程序和决策权力的归属问题，是对法定代表人的权力限制。违反《公司法》第十六条与越权担保合同的无效没有直接的影响。公司内部的决议程序规定和决策权力归属规定不应当成为导致外部担保合同无效的直接原因。这在逻辑上和法理上是行不通的。

（二）制度优化的必要性及意义

随着市场经济的发展以及商事活动的繁荣，公司对外担保成为投融资的重要方式。公司对外担保制度若不能得到很好的优化，会频频出现各种各样的担保纠纷，长此以往将会影响公司的发展和股东的利益。根据现行的公司对外担保制度，出现了公司的法定代表人恶意利用自己的优势地位和法律漏洞进行越权担保，损坏公司以及其他善意股东的利益。遏制代表人的越权担保行为，优化公司对外担保制度，具有重要的司法意义和现实价值。

三、公司对代表人越权担保行为的约束策略

（一）事前限制

公司在约束法定代表人越权担保行为活动的起跑线应当是尽力做好事前限制，从而降低发生恶意担保的可能性。事前限制主要包括法律限制和议定限制两种形式。法律具有公式效力，因此法律限制具有很强的司法公信力。例如，法律对于关联担保进行了严格的限制，包括对外担保意思形成机关和表决程序。章程可以通过经营范围条款来限制代表权限，也可以通过规定某些特定事项必须履行严格的决议程序和表决程序来限制代表权限。以上两种事前的限制，一种是普遍的每个公司都要遵守的法律限制规定，一种是针对公司的具体情况而具体设立的公司章程规定，具有全面性。另外，加强公司信息披露制度也是非常有必要的。交易相对人能够全面获得公司的信息，能够在第一时间内发现某些法定代表人的恶意担保行为，也有利于公司更好地防范恶意的法定代表人进行越权担保行为。

（二）事中监管

公司治理的重点之一是加强公司内部权力的监督。调整公司内部结构，完善公司治理结构，有利于有效地约束代表人的越权担保行为。首先，必须要加强董事会、股东会和监事会三者的互相监督机制，强化制约功能。三者之间做到互相严格监督，有违反法律和章程的行为及时上报解决。监事会对于董事会和股东会的成员以及每次会议的流程和决策形成流程，更要进行严格的监督，要全力杜绝在程序上存在瑕疵的决策出现。其次，针对需要经过董事会和股东会决议形成的对外担保，必须要严格监督其议事程序和决策形成程序。监督范围不仅包括是否举行了股东会决议，还应当包括参加股东会决议的主体和人数是否符合章程和法律要求，决议的相关内容和事项是否合法，表决方式和过程是否公开透明，表决结果是否符合法律规定和章程要求的比例。最后，合理扩大监事会的监督职权，充分发挥监事会的监督职权，防止公司的法定代表人或股东等为私利而进行恶意担保。

（三）事后追责

越权担保合同的效力判断影响着对外承担责任的形式选择。如果越权担保合同被判定为有效，那么应当首先由公司对外承担责任，对债权人的损失承担清偿责任。公司在对外担责之后，可以向越權的法定代表人进行责任追偿，以来弥补公司和其他股东的利益损失。如果越权担保合同被判定为无效，则直接由法定代表人承担清偿责任，公司和其他股东无须为法定代表人的越权担保行为承担任何责任。法定代表人、董事等的恶意行为损害公司利益以及其他股东的利益，违反了其该履行的忠实勤勉义务，应当受到法律的追究，承担相应的法律责任。然而，对于公司向越权法定代表人追责的具体程序，《公司法》并没有明确的详细规定，实际上略流于表面，出现追责困难的迹象，导致出现结局为公司为代表人越权担保买单的现象，公司和其他股东的利益受到严重的损害。不过，若公司怠于向越权代表人提出赔偿责任请求，股东派生诉讼制度能够进一步保障其他股东的利益。因此，向越权法定代表人的追责规定应当进一步的细化，规定明确具体的操作流程。股东派生诉讼制度作为一项补救措施，如何与先前的追责流程互相衔接，也是一个需要考虑的问题。

四、赋予债权人合理的审查义务

（一）审查义务的正当性及法理依据

法律没有明确规定债权人具有审查义务，司法裁判中对于是否具有审查义务也没有确定性的指导方向，从而导致纠纷不断。然而，赋予债权人合理的审查义务，不仅有法理的支撑，更符合当代商事活动和规范公司对外担保行为的实际需要。第一，赋予债权人合理的审查义务是平衡公司与债权人法益平衡的利器。法律讲究内外法益平衡考量。在认定越权担保合同效力时，如果偏重于商事效率，则会导致法益失衡，有可能损害公司及其股东正当利益。第二，审查成本属于一般商事交易中，债权人为消除交易风险而应付出的商业成本。商事主体进行商业行为的目的，均不可避免地是追求商业利益。一个合理的商业人在进行任何商业行为之前，都有理由对相对方进行充分的事前调查，结合调查结果以及理性思维，判断出该商业活动的风险所在，从而做出正确谨慎的商业决定。第三，法律具有公式作用，第三人不得以不知悉相关法律规定而进行无责辩解。债权人不得以自己不知晓《公司法》的规定而否认自己的审查义务。《公司法》作为一部以及颁布生效且实施的商业法律，一般商事主体在进行商事活动之前，应当知晓相关的法律规定，不得以不知悉法律内容为由进行免责辩解。

（二）审查标准探讨

司法实践中，法院认定债权人负有审查义务的前提下，对其审查义务的标准认定又是各有区别的。审查标准偏向于一种主观裁判倾向，因此程度把控很难固定。通过北大法宝平台上进行“交易相对人负有审查义务”的关键词检索，选取45份判决书，研读统计数据如下展示内容。

形式审查观点认为债权人只需要对法定代表人提供的材料进行形式上的审查，如提交材料是否齐全，不要求对所提交的材料（如股东会决议）的真实性进行核查。实质审查观点认为，债权人不仅要对材料进行形式核查，更重要的是要对所需材料进行真实性、合法性、有效性的审查。 合理审慎的观点认为债权人在接受公司对外担保前，要经过理性思考和合理的尽职调查，履行合理善意的审查义务。

（三）“合理审慎”的界定

合理审慎的标准应当是在一个一般理性人进行充分正常的思维考量活动和尽到充分注意义务之后，“不知道或者不应当知道”法定代表人是超越权限而订立的担保合同。如果债权人能够证明其尽到了合理审慎的审查义务，可推定其为善意;反之，则推定交易为恶意。关于“一般人”的确定，通常认为是指一个普通人、常人，具有一般的思维能力和逻辑能力，即以一位普通的市民的认知水平作为参考视角。根据法理学的相关知识和法理学原理，法律应当只保护善意的相对人。在合理审慎标准之下，审查义务的客体即审查的范围认定具有十分重要的价值。在签订公司对外担保的合同前，债权人应当重点审查以下内容：第一是提供对外担保公司的公司章程，审查该次对外担保的合同是否符合公司章程的具体规定。第二是在查阅公司章程之后，是否按照公司章程举行了相应的股东会决议或者董事会决议。第三是股东会或者董事会做出的决议在形式上是否完备，是否在规定期间内举行了股东会决议以及股东意思是否达到要求比例的一致性。

（四）审查义务的合理区分

过于笼统的审查义务标准，不仅会造成债权人过重的责任负担，还容易导致在司法裁判中，法院行使自由裁量权，裁量标准不一。因此，在不同的商事纠纷背景下，对审查义务进行不同类型的合理区分具有重要的积极意义。目前在理论界中，主要有以下两种区分标准。

第一，根据债权人主体身份进行划分。实际商事交易比理论中更为复杂，交易主体种类多样，不仅有专业的金融机构、公司法人，也有普通的自然人等。因此，在对 “合理审慎”进行界定后，对交易主体进行划分也有一定的实际价值。通过区分债权人的身份，赋予不同程度的审查义务，将会更好地平衡双方利益，均衡双方的责任。债权人若是专业的企业法人或者金融机构，则自然对担保业务事项有更加专业的认识，且对公司对外担保的业务更加熟识和了解，应当承担更高程度的审查义务。相反，如果债权人仅仅是一般的自然人，应当赋予其较低的审查义务。因为一般的自然人相较于专业的企业法人和金融机构来说，没有丰富的专业知识，对于担保行为的了解仅停留在一个普通层面上。如果对普通的自然人苛以严格的审查义务，不利于维护其合法权益。因此，根据不同的债权人的身份特征，来赋予债权人不同程度的审查义务，能够达到一种理论上的责任平衡，有利于实现真正的公平。

第二，根据是否为关联担保进行区分。《公司法》第十六条是对公司进行担保活动的一个整体性规范。其中，第十六条第一款是对一般担保的相关规定，第二款和第三款是对关联担保的相关规定。两种并非等同，且在本质上有很大区别。关联担保下，往往存在法定代表人为了自己的一己私利而利用公司资产，为自己的债务提供担保的现象，因此要求债权人要审查法定代表人的身份，以及股东会决议的程序是否存在瑕疵。整体来说，在公司进行对外关联担保时，不同于一般担保，债权人应当承担更重的审查义务，尽到合理审慎的注意义务。

结束语：

商事思维主导下以公司为中心，重视保护公司以及中小活动的利益以及商事活动的效率，倾向于公司决议效力的统一。民事思维主导下以合同法为中心，重视交易相对人的交易安全预期和信赖利益保护。公司对外担保制度是一个典型的跨越商事和民事两学科的规则。只有将民商事思维进行统一，跨越两种思维的惯性障碍，才能更好地完成对公司对外担保制度的优化。

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作者简介：孔令华（1991-），女，汉族，河北省衡水市人，研究生。研究方向：民商法。