民法典语境下成年监护的设立标准研究

朱恒欣

摘 要：《民法总则》对监护的规定构建了我国成年监护的基本制度样式，以行为能力类型化作为监护的设立标准。但其难以满足现代成年监护的制度需求，存在审查方法不一、法典逻辑不明、审判实践混乱等诸多问题。完善这个制度应当运用解释论将功能主义与个案审查的方法在现有制度框架下运行，采取形式审查为主，给予当事人反向证明权的个案审查为辅的方法。这在保障民法典逻辑圆合的基础上实现了司法实践的统一。

关键词：成年监护;行为能力;个案审查;人权保障;民法典

一、国内外发展现状

（一）民法典立法现状

2017年我国实行的《民法总则》中关于成年监护的规定主要位于自然人项下的“监护”一部分，将成年监护的主体由精神病人扩大至成年人，顺应了老龄化社会的需要，第31、35条等法条也体现了现代监护理念中的尊重被监护人自我意愿的人权思想。在设立标准上，我国目前立法依旧处于监护的开启与行为能力欠缺为要素阶段，并且采取类型化标准。从比较法的角度来说，这与西方国家传统的禁治产制度相似，有学者认为其在制度目的、规范设计等方面相同。从《民法通则》到《民法总则》，我国成年监护立法也存在逐渐优化的变化趋势。例如，《民法总则》第24条的规定，对行为能力采用“认定”一词而不是“宣告”，将行为能力的确定从法院系统中部分抽离出来，体现了个案审查的司法实践发展态势。

尊重和保障人权的立法价值观已经成为一种常态，从而保障了顶层设计的法律制度顺应人权发展的需求和要求。《残疾人权利公约》也体现出国际社会对身心障碍者法律能力的保护更高的要求。其中第12条第2、3款分别规定“缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力”“缔约国应当采取适当措施，便利残疾人获得他们在行使其法律权利时可能需要的协助”。

（二）域外改革

废除禁治产制度。在传统大陆法系的民法立法中，成年监护以禁治产和准禁治产宣告作为监护开启的条件，以行为能力缺失为依据，如1900年《德国民法典》第6条和1840年《法国民法典》第489条的规定。但是，由于西方经济社会发展和人权思想的苏醒，身心障碍者在其没有丧失法律能力的领域拥有其不可剥夺的权利，一昧剥夺其能力只会造成与社会的脱节而缺乏社会认同感。所以德国在1922年生效的《关于改革监护法和成年人保佐法的法律》和1998年修正《德国民法典》中均废除了禁治产宣告制度，并且规定成年人保护制度的保佐制度等。

二、我国成年监护设立制度的现实困境及成因分析

（一）行为能力设立制度不合理

将行为能力与监护制度挂钩是不严谨的制度设计。《民法总则》中规定监护的启动条件为被监护人“无民事行为能力”或“限制民事行为能力”，这表明我国的成年监护挂钩于行为能力欠缺宣告。虽然我国《民法总则》的初衷是为了实现成年监护更好地覆盖需求人群，使得成年监护的适用范围达到逻辑上的周延的范围体系，但其忽视了现实生活中的各种具体样态，在实践中难以保证真正实现制度的有效实施，我国监护的主要手段也是补正行为能力的法定代理制度，并且行为能力决定的设立范式不符合现代医学科学。

（二）审查方式和认定方法

我国现行立法基于理性人的假设设置监护人的立法设计并没有尊重身心障碍者的自身意愿，他们更希望法律能够从程序上保护，使他们能够活用存留意思能力处理自己的事务。所以在我国形式审查占据主要审查方法的情况下，既存在形式审查带来的对保护不全和保护过度问题，也存在个案审查难以避免的由于法官自由裁量权和证据缺失的缺陷。除去我国相关法律本身规定的缺陷，司法资源的不足与审判管理效率低下是我国出现这些问题的现实原因。我国幅员辽阔，各地区经济文化发展水平差异较大，司法管理水平与审判人员素质也差距较大。行为能力理论上来说就是理性地形成意思与辨认自己行为的能力，目前的司法实践大多直接从采残疾证或医院证明来认定。但是许多行为人的身心残疾都是仅仅在某一方面或间歇性存在障碍，目前审判实践中的认定过于片面。

（三）民法典逻辑

我国《民法总则》在自然人章中规定了监护一节，从立法者的意图来看，应当是与民法典分则中婚姻家庭编中监护制度形成“总则+分则”的结构。而参考其他国家已有的民法典立法体制来看，我国缺少一个能够学习借鑒的范式。例如，德国的“照管”模式和日本的“监护、保佐、辅助”类型化。我国在总则中仅仅设立了监护一种类型，基于潘德克顿式法典的逻辑要求，权利主体与保护等在存在共同规则的情况下需在总则中加以规定，所以民法典分则家庭编若另设立新的成年监护制度则破坏了法典的严整性。

三、成年监护设立标准重构的实现路径

（一）形式审查与个案审查

相对于我国目前的普遍形式审查的司法实践现状，个案审查便得到了更多的追捧。从理论角度而言，个案审查的确是一种最为理想的判断模式，不仅可以避免形式审查带来的对被监护人过度保护和保护不足的问题，更能在实现监护的作用的情况下实现其对尚存意思实现最大尊重。

但是在实际操作中这种理想化图景是基本不可能实现的。完全的个案审查给予了法官过大的自由裁量权，并且举证的困难性也使得法官的自由裁量权极易产生危及公正的情形。所以最理想的一种制度即两者结合的方式即以意思能力的法律拟制作为原则，而辅之以意思能力的个案判断为矫正。基于已有事实进行判断后，行为人可提供证据进行反向推翻。由于大多数案件还是可以通过传统年龄等法定要素进行正确判断的，而剩下的特殊案件也可以根据这个方法进行修正，这样能在调整我国目前行为能力认定弊端的同时也保证较高的司法效率。

（二）吸收功能能力设立标准

功能能力以其灵活性与科学性为优势，从医疗角度、当事人的认知能力、日常生活能力等方面对评估人形成详细的描述性信息，能够对评估者能力领域和程度作出高度科学化的证明。

但是，制度的优劣不能完全决定其在本土化实施中能达到理想结果。目前，我国审判实践中普遍存在案多人少，司法资源稀少的问题，尤其在社会经济不发达的地区，亟待解决的刑事案件和民事案件积压成为普遍状态，很有可能将发生如下问题。一是司法资源浪费。功能主义认定方法在認定过程上比较复杂，认定出各项数据后法官仍需要从财务管理能力、医疗决策能力和独立生活能力几个方面作出评估，从而确定不同案件中监护的不同程度。二是审判成本增加。为了保证认定的科学性，其中很多标准如感觉敏锐度、视觉空间推理等必须要在相关专业人员的测评下才能得出具有证明力的结果，费用必然由诉讼参加者交付，这会对可能本来就经济能力不高的残疾人老人等主要主体增加不必要的负担。三是结果的不确定性。虽然在理想的条件下，从功能能力对被监护人进行认定能够最大可能地得出准确结论，但是由于过程主体的变更，被监护者到专业测评人士到法官三个专业不相通的主体极容易产生理解偏差。

应当将功能行为设立法作为行为能力设立法的补足方法。在形式审查和个案审查作出区别后，若是形式审查则自然采取现有的类型化行为能力认定方法，若是当事人提出反对意见主张自己有证据证明与形式审查不同的结论，那么在难以认定的案件复杂程度及涉及标的比较大等足以适用功能能力认定法时，可以采取功能能力设立评定个人的医疗状况、个人的日常功能及认知功能、个人选择与其价值观的一致性及潜在风险和需要的监护水平几个要素。

（三）通过解释论实现法典逻辑圆合

虽然《民法总则》中规定了无民事行为能力和限制民事行为能力两种成年监护开启的状态，但是并没有否认被监护人自身的意思表示能力。民法典分则可以从如下3个方面进行完善。一是在确认监护的情况下将监护保护的侧重点从财产到人身。重视被监护人的自理能力，在其能独立行使其意思表示情形下保障其参与社会生活的自由。二是认定民事行为能力时，在划分为无民事行为能力和限制民事行为能力的基础上加强个案审查的比例，罗列出需要个案审查的特殊情况以供诉讼参与人进行申请适用。三是对老龄人口的成年监护作出特别规定，传统的法定代理制度对尚存意思表示能力的老龄人不能形成适当的帮助。

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