论中外合资有限责任公司外方小股东的权益保护

梁新越 中国人民大学法学院

2020年1月1日，《外商投资法》正式实施，原外资三法及其实施条例同时废止，无论是旧法还是新法，均未对“合资”的概念与形式进行释明。但在实践中已有了比较多样的定义。美国律师的定义是，合资是指两个或以上的组织，为了达到特定的商业目的，在合资伙伴之间分享控制、利润、损失、好处和风险而建立的合作关系。[1]学者余劲松认为合资是指两个或者两个以上独立的企业，为了特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险和共享收益的一种企业形式。[2]

从商法的角度出发，中外合资有限责任公司是指中国及境外投资者按照我国法律的规定在华共同投资，共同经营，按照章程的规定进行利润分配的公司。中外各方股东以各自的认缴出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任。近年来，在华合资企业的主要形式为有限责任公司，属股权式合资企业，其目的在于整合中外双方的优势与资源，创造更多商业价值。

一、中外合资公司的股东

《外商投资法》实施后，包括中外合资公司在内的外商投资企业的组织形式及机构、活动准则等均适用《公司法》及《合伙企业法》的相关规定。

股东是指向公司出资或通过其他合法途径取得公司股权的人。股东享有股权，并承担一定的义务。[3]中外合资有限责任公司的股东除国籍外，与中资有限责任公司股东无明显差别。

公司股东有大小之分，《公司法》第二百一十六条明确了有限责任公司的控股股东是指出资额占公司资本总额50%以上或出资比例虽然不足50%，但其享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响的股东；相应的，小股东是指出资额占有限责任公司资本总额50%以下的股东，其出资额对应的表决权不足以对股东会决议产生重大影响的股东。可见，我国对大股东及控股股东的界定也并非简单地以持股比例作为判定的唯一标准，而是结合其对公司的实际支配情况等因素进行综合考量。

中外合资有限责任公司与中资有限责任公司的重大区别在于股东的国籍构成不同。《外商投资法》正式实施后，两者的差异进一步缩小。中外合资有限责任公司中的外方小股东是指在中外合资有限公司中持股比例未超过50%，且表决权不足以对股东会决议产生重大影响的外方股东。

二、股东权利

股东权是指股东基于其股东资格而享有的、从公司获得收益并参与公司经营管理的权利。[4]《公司法》第四条规定公司股东享有获取收益、参与决策及选择管理者等权利。公司成立后将作为法人主体存在，财产上独立于股东，股东出资后不再享有对投入资产的所有权，而仅可以从公司的经营成果中获得收益。

根据《公司法》，股东享有知情权、股份转让权、优先认购权、分红权、表决权、提起诉讼等权利。现代公司治理制度中，股东权是公司权利体系的核心内容，包括股东的表决权、查阅权、监督权、选举权、被选举权、股权分配请求权、剩余财产分配请求权、利息分配请求权、新股认股优先权、股份转让或质押权、股票交付请求权、对董事、监事的质询权等。[5]《公司法》未对大小股东的权利进行区分，无论股份占比、控制权大小，均可行使以上权利，中外合资有限责任公司的外方小股东也当然享有以上所有权利。

三、股东的持股地位与控制权

在合资公司中有三种基本的持股地位：持少数股权、持多数股权或者持相等股权。尽管持股比例不是合资控制权的唯一决定因素，但根据“资本多数决”的公司基本原则，持有多数股权或表决权是获得合资公司控制权最容易的方法。持多数股权并非总是可行，既取决于法律的限制，也取决于合资伙伴的态度。[6]

《外商投资法》规定，除负面清单明确规定禁止外商投资的领域，外国投资者均可投资。在无禁止和限制的领域，中外合资有限责任公司中的外方小股东与中资有限责任公司中小股东的地位应一致，在股东层面均无法控制公司，但可根据《公司法》的规定行使股东权利。

四、小股东的法律风险

（一）中资有限责任公司小股东面临的法律风险

如果法律监管缺失、相关治理保护机制不完备的条件下，企业大股东就拥有机会凭借控制权优势侵害中小股东的利益为自己掠取超额的控制权收益。[7]大股东对中小股东利益的侵害方式主要有现金流的直接转移、资金的大额占用、非公允的关联交易等。[8]

在有大小股东之别的有限责任公司中，大股东有时会为了追逐商业利益，而不惜损害小股东的权益；加上很多公司内部制度尚不完善，章程与合资协议条款内容宽泛笼统，小股东权益受损后很难维权。

（二）中外合资有限责任公司外方小股东面临的法律风险

中外合资有限责任公司有别于纯中资公司，中方与外方在文化、语言等方面均存在较大差异。大多数中外合资企业的外方代表长期不在中国，对合资公司日常运营的真实情况很难实时把控。尤其是中方大股东凭借其控制地位，作出损害外方小股东权益的商业决策，外方小股东很难及时发现并采取有效的方法维护自身权益。

中外合资有限责任公司外方小股东权益受到侵害的表现方式呈多样化，如知情权收到侵害、参与权受到侵害、利润分配权受到侵害等等。

五、小股东权益保护

中小股东权益得到良好的保护将有助于构建一个健康、高效、完善的资本市场，有助于提升社会资源的配置效率，促进供给侧结构性改革，保障经济稳步增长。[9]如果中小投资者权益保护意识高，大股东就无法掌控董事会，董事会在进行决策时就会更多地考虑到中小股东的权益。[10]中外合资有限责任公司的小股东应提前了解自身享有哪些权利，并通过合理行使权利，维护自身的权益。

《外商投资法》正式实施前，中外合资经营公司适用《中外合资经营企业法》及其实施条例。根据实施条例，合资公司的最高权力机构为董事会，此时，董事会席位是中方及外方争夺的重点，在董事会中占有多数席位意味着拥有更多的话语权及对公司的控制权。

《外商投资法》实施后，中外合资有限责任公司享受“准入前国民待遇”，在公司组织构架及职能安排上与中资有限责任公司日趋一致。董事会不再是中外合资公司的最高权力机构，仅是作为公司的经营决策机构从事管理活动。中外合资公司，特别是在《外商投资法》实施前成立的中外合资公司，应准备与中方进行新一轮的谈判博弈，争取将权益最大化。

小股东保护自身在合资公司中利益的成功率，决定于合资各方相对的筹码和谈判力。[11]中外合资有限责任公司的小股东还可考虑从以下几个方面来保护自身利益：

1.识别潜在冲突点

小股东在合资有限责任公司里的话语权相对较弱，应仔细考量公司成立以后可能出现的股东分歧的事项，例如公司经营方针及投资计划、财务预算及结算方案、股权转让等。小股东应从中选出事关自身核心利益的部分，并提前制定应对方案，维护自身权益。

2.行使知情权

《公司法》规定股东有查阅、复制公司章程、股东会、监事会及董事会会议记录、财务会计报告、公司会计账簿的权利。为保护中外合资有限责任公司小股东的切实利益，小股东在与中方大股东谈判时可要求在章程中对股东的知情权进行细化，扩大可查阅的范围，规定任何股东在具有合理理由的情况下，均可行使查阅权，进而保障小股东的知情权。

3.加强参与权

介于中外合资有限责任公司股东构成的特殊性，可通过章程对股东会的召集方式作出变通规定，例如规定股东会召开30日前，应以书面的形式通知所有股东，并设置是否收到通知的查询方式。

根据《公司法》四十二条的规定，可在章程中规定重大事项必须由所有参会股东一致通过方能形成有效决议，进而保障小股东参与公司管理及对重大事项进行表决的权利。

4.关注关联交易

《公司法》第二十一条明确禁止关联交易，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得通过关联交易损害公司及其他股东的利益。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（五）》对公司大股东、控股股东、实际控制人及公司高级管理人员利用关联交易获利，损害公司利益的行为提出了较高的抗辩要求，明确了小股东在此情况下可通过司法途径维护自身权益。

作为中外合资有限责任公司的外方小股东，应要求对所有疑似关联交易事项进行审计，及时发现并杜绝在公司经营过程中可能出现的大股东或控股股东通过关联交易导致公司利益受损的行为。

5.完善利润分配方式

《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（五）》第四条明确了公司利润分配的最长时限为一年，即便如此，为了更快地获得投资收益，外方小股东可在与中方谈判阶段要求在章程中明确利润分配的时间上限，以防止中方大股东利用其控制地位将本该分配给小股东的利润用作他用；同时在章程中明确：若公司长期不分配利润或分配不均损害小股东利益的，小股东可通过诉讼进行维权。

6.健全退出机制

原《中外合资经营企业法》未规定具体的股东退出机制。《外商投资法》实施后，中外合资有限责任公司股东退出将适用《公司法》的相关规定，外方小股东可以通过向公司的其他股东或股东以外的人转让股权的方式来达到退出公司的目的。为了进一步保障外商在华投资的自由，可考虑在章程中规定：若外方股东提出申请，公司可回购外方股东的股权。

六、总结

中外合资有限责任公司的小股东因其占股比例较小，且多数在华没有固定的住所，对合资公司的控制力相对较弱。我国当前法律虽然强调对小股东权益的保护，但多为原则性条款，保护范围与力度均有限，但正因如此，也为合资双方提供了更多自由空间，可通过公司章程对双方权利义务进行细化。

最终确定的公司章程实为股东各方博弈的结果，在与中方大股东谈判的过程中，外方小股东可将自身优势作为谈判筹码，尽可能在章程内容设置阶段争取更多的有利条款，并以书面的形式确定下来；同时在权益受到侵害时，及时采取有效措施进行止损和维权。