论探视权纠纷案件的强制执行

马振远

摘要：探视权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探视子女的权利， 直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探视的权利。虽然我国法律对探视权做了明确的规定，但在实务操作方面，由于探视权纠纷案件的执行标的涉及到子女的人身权，法院在执行过程中基本无法对执行标的直接强制执行，只能转而适用间接执行措施促成探视权的实现。即便如此，目前法院在执行探视权纠纷案件时所能使用的间接执行措施也非常有限。本文就实践操作中探视权纠纷案件强制执行措施的不足展开论述，力图拓宽强制执行措施的适用范围和种类，破解探视权执行难的困境。

關键词：探视权;间接执行;时间补偿;保证金

一、探视权执行的特点和存在的问题

（一）探视权纠纷案件的执行特点

探视权是指父母离婚后， 与子女分居的一方享有的按照协议或人民法院的判决， 遵循一定方式、时间和地点， 探望子女的权利。[1]（1）与其他一般执行案件不同，探视权纠纷案件的执行本身具有很强的模糊性和不确定性，总体而言特点如下：

第一， 执行标的模糊。对探视权的强制执行不同于其它的民事权利强制执行， 不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探视权的当事人， 因为这样就涉及到对人身执行的问题。[2]（2）民事强制执行的标的， 只能是财物和行为， 不能强制执行人身。对子女的人身强制执行， 既不人道， 又不利于双方当事人矛盾的解决， 更不利于子女身心健康。

第二， 执行内容的长期反复性。一般民事案件的执行， 往往是一次即可全部执行完毕， 之后当事人之间的权利义务即行消灭; 而探视权纠纷案件的执行内容具有长期反复性，整个案件的执行过程可能要长达几年甚至十几年，期间一次执行完毕后当事人之间权利义务并未消灭，当下次探视时间来临时申请人会再次申请执行，执行过程会因被执行人的配合与否产生反复，从而导致执行法官对案件的进展难以完全掌握。

第三，裁判文书的模糊性。很多离婚案件中， 当事人都提出了探视子女的要求， 法院在审理离婚案件时对此也作出了处理， 并在裁判文书中予以载明。但大多数的裁判文书中规定了当事人享有探视子女的权利， 却未确定具体的探视方案， 有的虽然规定了每月探视一次， 但对探视的具体时间、地点、探视方式等都没有明确的规定， 导致申请人与被申请人经常发生争执， 法院执行人员也无法执行。

（二）由于探视权纠纷案件的执行具有上述特点， 在司法实践中，探视权纠纷执行存在很多问题：

一是立案事实依据认定难。探视时， 双方当事人一般都是一对一接触，其中是否出现被执行人阻碍探视的事实很难认定，谁都没有直接证据， 孰是孰非极难判断。在这种情况下，法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定。

二是被执行人“软对抗”导致执行依据认定难。在司法实践中，探视权纠纷案件的执行经常遇到探视子女被送到外地抚养的情况，这种情况下能否认定被执行人拒不履行协助义务有待具体法律法规的进一步明确;另外与子女生活一方被执行人通过恐吓、诱导、教唆未成年子女，造成表面未成年子女不愿实际不敢被申请人探视的假象，执行法官对此种情况的法律和事实认定都存在很大的障碍;我国台湾地区《民事诉讼法》规定， 法院为酌审子女之最佳利益， 得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视， 就相关事项为事实之调查， 提出调查报告及建议。法院认为必要时， 也得命少年调查官进行调查。子女满7 岁以上未成年人者， 法院就监护及会面权问题进行裁决前， 应听取其意见。[3]（3）在我国大陆地区在执行探视权案件时也要听取探视子女的意见，但由于未成年子女多受与其共同生活一方监护人的“影响”，执行法官面对探视子女所表达出的“意愿”在多大程度上可以采纳，能否作为终止探视的法定事由也有待法律的进一步明确。

三是探视不能造成的探视时间损失无法弥补。探视权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探视子女情形， 执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，一般来讲，申请人往往是在生效法律文书确定的探视时间过后才能确定被执行人阻碍自己探视子女，随后即使申请人及时向法院提出探视权申请执行，也仅仅只能保证在下次探视时间内可以行使自己探视的权利，但之前因探视权无法行使造成的探视时间的损失得不到有效地保护和救济。也就是说，探视权的行使对申请人来说具有时效性，在现行的司法实践中无论什么原因（即使被执行人恶意阻碍），一旦错过探视时间就无法再获得额外的时间补偿。

另外，每次探视时， 法院也不可能都派人前往， 当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。如果发生藏匿孩子的情况， 法院能否派人去“抢孩子”？这样做也不是彻底解决讼争的办法， 诸如此类的难题不一而足。

二、司法实践中探视权纠纷案件强制执行措施的缺陷

（一）探视权执行案件中强制执行措施种类的有限性

正如上文所述，探视权案件的执行由于其自身执行标的模糊和不确定性的特点，司法实践操作中法院不会对探视子女的人身权采取直接执行措施，转而以间接执行的方式给予被执行人足够的心理压力促使其履行协助探视的义务。

我国1991年颁行的《民事诉讼法》明确规定了拘留、罚款和迟延履行金和迟延履行债务利息四种间接执行措施。2008年4月1日施行的《民诉法》修正案又增加了限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等间接执行的措施。司法实践中，法院对于拒不履行协助义务的被执行人通常采取的民事制裁措施一般仅限于罚款和拘留，支付迟延履行金、迟延履行债务利息以及限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等很少会被运用。之所以产生这种情况，主要是由于罚款和拘留这两种间接执行措施能对被执行人产生足够的精神压力，迫使其主动履行义务;另外这两种间接执行措施更为执行法官所熟悉，是在其他类型的执行案件中使用频率较高的执行方式。所以在探视权纠纷的案件执行中，执行法官所常用的执行方式基本只限于罚款和拘留。由此可见，司法实践中能够有效促使探视权案件被执行人主动履行义务的强制执行措施种类十分有限。

（二）司法实践中探视权执行案件强制执行措施的效果差

司法实践中探视权案件的执行，强制执行措施的种类十分的有限。不仅如此，其效果也不尽如人意。罚款和司法拘留这两种强制执行措施在实际运用中都有很明显的缺点，应该慎重使用。就司法拘留来说，在探视权案件的执行中适用司法拘留的条件非常苛刻，因为考虑到被探视子女的家庭环境本就已经十分复杂，如果再因探视问题将其父母一方司法拘留，势必会造成被探视子女心理上的不良影响，对被探视子女的健康成长十分不利，同时司法拘留在司法实践中遵守一事一罚的原则，对同一违法行为只能拘留一次，这样对被执行人来说缺乏长效的威慑力，容易造成探视难问题的反复。而罚款这一措施往往受制于被执行人的财产情况，当被执行人确无可供执行财产时就显得十分乏力;另外罚款也要遵守一事一罚的法律原则，这种一次性罚款的间接执行措施无助于探视权执行周期长、易反复、探视时间无法补偿等问题的解决。

强制执行措施如果运用不当， 不仅可能无法维护申请人的权益， 还有可能给未成年子女的身心造成伤害。

三、对强制执行措施创新性适用的思考

当前司法实践中探视权案件强制执行措施难以有效地保障申请人探视权的实现，针对探视权执行案件周期长、易反复、探视时间无法补偿等问题，笔者试图寻找并拓展强制执行措施的方式和种类，从而达到增加被执行人心理压力，迫使其主动履行协助探视义务的目的。

（一）探视时间补偿

权利人行使其探视权利有特定的时间性， 而权利人行使其探视权利的时间又不可逆转， 很难予以弥补， 一旦失去， 给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的，又是无法用具体的数字来统计的。一般法院判决文书确认探视权的时间为一月两次，每次一天的时间，也就是说申请人探视权行使的时间是确定的，不可逆的，一旦申请人错过一次探视时间，本次探视权即视为消亡。由此可见每次探视时间对于申请人都是十分有限和宝贵的。但是在司法实践操作中，只有生效法律文书确定的时间节点过去之后申请人才能确定自己的本次探视权（把探视权分成一次次的具体探视时间）受到侵害，即使申请人立即法院申请探视权执行，本次探视时间也已经过去，实际执行已无事实依据。而且在执行法官的执行过程中，由于各种各样的原因也会造成案件的时间流逝，其中必然也会在客观上造成探视时间的不可逆和不可执行。在这种情况下，申请人的探视权不但不能得到执行，反而会丧失更多次的探视权，这对申请人是不公平的。现行的司法实践中，执行法官无法通过有效地执行方式弥补这种漏洞，这就造成许多申请人对探视权执行的不满，给执行法官的执行工作带来了很大的困难。

鉴于以上情况，笔者认为，针对申请人因被执行人恶意阻碍造成探视不能从而探视时间不可逆的情况执行法官可以责令被执行人履行协助探视义务的同时补偿申请人损失的探视时间，比如探视时间规定在每月第一、三个星期六，当被执行人阻碍申请人在第一个周六探视子女后，执行法官可以责令被执行人协助申请人在第二个周六探视子女，从而保障申请人的探视权利。

探视时间的补偿原则上不应超过申请人损失的探视时间，即坚持补偿原则，这样既能尊重生效法律文书确定的时间，又能减少被执行人的侥幸心理，促使其按时“按量”履行协助探视义务。

（二）缴纳强制保证金

探视权纠纷案件的执行周期很长，一般要持续几年甚至十几年，由于周期太长，执行法官很难有足够的时间和精力时刻追踪这些案件，被执行人也易产生不予配合探视的反复，这就给执行法官带来了很大的难题。为促使被执行人在如此长的时间内主动履行义务，笔者认为可以采取缴纳强制保证金的强制执行措施。

所谓缴纳强制保证金，即执行法官在执行探视权纠纷案件中，在促使拒不履行协助探视义务的被执行人履行义务完毕后，责令其另行缴纳一定数额的保证金，从而保证以后申请人探视权的正常行使，如若下次探视仍拒不履行则将保证金予以没收的强制执行措施。保证金的数额需要执行法官根据实际情况（主要结合被执行人的财产状况进行裁量）自由裁量，待申请人的探视权消灭后保证金会予以返还。

小结：

探视权纠纷案件的执行难问题在理论和司法实践中都难有好的解决方法，本文通过分析现行司法实践中探视权案件执行存在的问题和难点，试图有针对性地拓宽强制执行措施的手段，借间接执行之手给被执行人施以精神上的压力，从而迫使其主动履行协助探视的义务，以达到不战而屈人之兵之效果。当然，探视权纠纷案件的执行不能只依靠强制执行措施作后盾，更多的还是要依靠亲情、血缘关系的纽带加以化解矛盾纠纷，除此之外，不仅仅是探视权的执行，所有案件的执行都尚需要建立一套完整的社会辅助配合体系，只有依靠全社会的力量，我国的执行难问题才能真正地得到解决。

参考文献：

[1]王金利、姜國华：《探视权案件执行过程中有关问题的探讨》，载《法学杂志》2003年第2期.

[2]姜世波：《论探视权的强制执行》，载《山东理工大学学报》（社会科学版）2003 年第1 期.

[3]《台湾民事法律选编》，福建人民出版社2000年版，第 158页.