破产能力探析

摘要：破产法肇始于罗马法，其制度的渊源即是个人破产，即破产能力起源于民事权利能力。随着商事活动的发展，逐步分裂为两种主体立法模式，即商人破产主义和一般人破主义。而破产能力本身，从实体法上讲是民事权利能力，从程序法角度看是当事人能力，并不因主体立法模式的选择而受影响。另外，影响主体立法模式的选择的考量因素主要有市场现状、配套制度的完善、社会公众对破产法的认知程度和观念，从这个角度看，我国应该选择一般人破产主义的模式。

关键词：破产能力;个人破产;破产主体模式;一般破产主义

中图分类号：F831 文献识别码：A 文章编号：2096-3157（2020）11-0158-02

在如今个人全面商化以及消费借贷等非商领域的债权债务的增多背景下，个人破产制度又重新被推上了风口浪尖，其对了结债权债务、解决执行难等问题上有重要的价值。破产制度最初是债的关系的一种保护制度，同时也是市场退出机制之一，那么破产制度能否运用于所有的债权债务关系，即能否适用于所有的债务人，包括个人的破产？这涉及到破产法的基础理论问题，破产能力的属性及主体破产模式的选择。对于破产能力的研究相对较少，大多数的学者基本都直接研究其采纳的主体模式，于是就产生了以下疑问：破产能力是随着主体模式选择的不同，赋予不同的主体以破产能力，体现破产法对人的适用范围;还是破产能力属于基础理论内容部分，其性质应该是固属于民事权利能力或者商事能力的范围之下，不因主体模式的选择不同而有所影响？对此殊值探讨。

一、我國破产法的历史沿革及破产能力的相关规定

在我国近代“重农抑商”的政策的影响下，“商”的概念在我国并不发达。据学者考证，我国最早使用现代意义上的破产一词，是在19世纪90年代，黄遵宪1890年出版的《日本杂事诗》，之前关于“bankruptcy”的翻译大多为“倒行、倒账、倒盘”等。清政府于 1906 年颁布中国历史上第一部破产法——《破产律》采用商人破产主义，因为清末时的破产纠纷主要存在于商人之间，而未完全普及到一般人，所以这时制定的商法，主要是针对商人，调整商人之间的破产纠纷的一系列活动。1915 年，由法律编查会将前清法律修订馆调查员日本法学博士松冈义正草拟的《破产律草案》加以删订，编成《破产律草案》。该草案基本上仿照日本立法例，采一般破产主义。

1935 年 4 月，国民政府立法院民法委员会开始起草破产法，此时农村经济面临衰落的危机，工商业倒闭事件屡屡发生，普通自然人无力偿债者比比皆是。为适应社会不同主体对破产程序的需求，该破产法采取了一般破产主义。

然而，新中国的法律废除了包括国民政府破产法在内的“六法全书”，之后很长一段时间都没有相关破产调整法律，企业的生死存亡主要是由“关、停、并、转”的行政手段完成，这种计划手段与市场经济的要求格格不入。1988 年 11 月 1 日施行的新中国第一部破产法即《企业破产法（试行）》的适用范围仅为全民所有制企业。为了弥补该法的不足，1991 年《民事诉讼法》中又专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于全民所有制企业以外的具有法人资格的企业的破产案件。2006年新《破产法》获得通过，破产法体系缺少个人破产，学术界称之为“半部破产法”。

综上，我国破产法历史沿革下的破产主体模式的选择呈现以下特点：第一，社会商业活动的发展和经济政策影响着对商人破产主义还是一般人破产主义选择;第二，借鉴国外立法体例，新中国成立以前的破产法制比较完备但不太适合当时的国情;而新中国成立之后的破产法从头再来，步子小，可以说与当时的经济政策相适应，破产的适用范围路径是全民所有制企业到企业法人再到法人加一部分非法人组织。

二、破产能力的性质界定

破产能力最初有性质上的界定，而后商事活动的发展出现了两种主体模式，即破产法对人的适用范围，破产能力的性质理论几乎不提，直接选择破产主体模式。但这并不代表对于破产能力的性质界定上不存在问题，依照笔者整理的百科解释，关于破产能力的解释，大多忽略破产能力的本质属性，而是直接根据破产法的适用主体进行说明，不免有本末倒置之嫌疑。下面笔者将对此进行纠正，破产能力应该是实体法上的民事权利能力，程序法上的当事人能力。各国采取的主体模式不一致，只是根据本国的国情进行的适用范围上的限制，并不能因此否认破产能力的本质。

1.破产能力是民事能力而非商事能力

能力，一般将其解释为资格，如民事能力和商事能力。民事能力包括民事权利能力和民事行为能力。商事能力是判定商人的基本条件，我国商法总论研究薄弱，对于商事能力的研究主要有三种观点：否定说、特殊的民事能力、仿民说。主流说是仿民说，商事能力包括商事权利能力和商事行为能力。鉴于营业行为具有较高的风险性，从维护交易安全和商人自身利益的角度出发，商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。破产能力在罗马法上是有“人格”的自然人享有的，即破产能力的肇始就是从民事能力分离出来的。由此，破产能力应当是民事能力的属性，才得以解释一般人破产下的个人破产享有破产资格的根源;同时也符合破产法的制度价值——解决不能清偿的债务。

2.破产能力是权利能力而非行为能力

民事能力分为民事权利能力和民事行为能力，权利能力是指享有民事权利承担民事义务的资格，自然人的权利能力阶段是从出生到死亡。行为能力是指以自己的行为从事民事活动的资格，民事主体的出发点是伦理人，为了保护弱者，行为能力大多有等级的区分。在我国行为能力分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人以及无行为能力人。破产能力是属于权利能力还是行为能力？由各国的破产法的主体适用范围和主体选择模式来看，并不是所有的人都享有破产法的调整，也即破产能力应当是权利能力，有权利代表有资格，但能不能行使，应当依据各国的选择而定。这样也就能解释这样的问题：既然是权利能力，在商人破产主义的国家非商人不能适用破产法，并非是对法律面前人人平等的背离，而是国家涉及法律制度时的考量罢了。

3.破产能力是当事人能力而非诉讼能力

以上是从实体法的角度看破产能力的属性，那么从程序法的角度看破产能力应当是诉讼权利能力（当事人能力）还是诉讼行为能力（诉讼能力）？破产程序在很多国家被视为特殊的民事诉讼上的程序，而破产能力作为一种参与破产程序的资格，应当是具备诉讼权利能力即可。如同诉讼权利能力对应民法上的权利能力一般，诉讼行为能力也对应民法上的行为能力，其趣旨也在于对于欠缺能力者的保护。通说认为，无权利能力社团在诉讼法上被赋予了诉讼主体资格，即使其欠缺民法上的主体资格，以团体的名义代表社员实施诉讼，诉讼结果由社员承担。在破产法上也是这样所为的，如商合伙。

三、我国个人破产中关于主体模式的立法选择

明晰了破产能力的本质属性后，个人破产能力也就只是各国关于破产适用主体的范围考量的问题了。自20世纪90 年代末期，我国法学界对创建个人破产制度的必要性进行了广泛而深入的探讨，最终由于1986年《企业破产法（试行）》的修订和2006年《企业破产法》的制定，中国的个人破产制度最终以失败告终。否定派的觀点大多是我国设立个人破产制度的时机还不成熟，比如个人财产登记制度和良好的社会信用环境不完备、我国有相关的替代性制度可以解决该制度漏洞，如民诉上的参与分配制度，限制高消费令等。但目前来看，个人征信系统的完善、替代制度难以对症，加之个人全面商化的趋势，以及消费借贷等非商领域的债权债务的增多的背景，越来越多的人在呼吁设立个人破产制度解决个人之间的债务问题，个人破产制度的设立不再是有无的问题，而是时间早晚的问题。

1.主体模式选择的影响因素

从破产制度发展的历史沿革来看，各国在决定破产法对破产的适用范围制度的选择上，除借鉴外国立法的制度外，就是对本国国情的考察。如英国在1861年将商人破产主义恢复为一般破产主义时，就是受到了士绅阶层的推动，士绅们竭力消除以破产为耻辱的观念，由此推动了破产法的进步。笔者认为，一国在破产法上选择主体模式应当考虑三个因素：首先，社会对破产的认知程度和破产观念，应该意识到破产作为市场退出的机制之一，是合法了结债务的一种，不应对其有所贬低。实行破产，现有财产最大化的分配给债权人，也给债务人一个重新开始的机会，符合功利主义原则。其次，法律制度之间的供给和配套，比如上所述的个人征信系统，替代制度能否解决相关领域存在的问题等。再次，当下社会的现状和需求，商事活动的发展和债权债务关系的范围等。

2.我国个人破产应当选择一般人破产主义

结合以上破产模式选择的考量因素，我国应该选择一般人破产主义，而不能局限于商人主义内的商个人，循序渐进从采商人破产主义到一般人破产主义也不可取。具体理由如下，据统计，到2019年年底，全国实有市场主体超过1万户，住房和大宗消费借贷人数有数万亿人。需要通过个人破产制度解决其产生的债权债务关系。个人全面商化和经济全球化的市场经济的发展趋势，应当解决市场退出的问题。另外在执行难案件中，有相当一部分可以通过个人破产来解决。自然人债务涉及一些交通事故、人身损害赔偿、刑事附带民事诉讼等案件，被执行人确无清偿能力。被学者认为是桎梏的配套制度的问题，也已经有所改善，个人财产登记制度和社会信用体系正在建立和完善的过程中。对于债的双方当事人来说，该制度给了债务人重新开始的机会，也减轻了债权人要债讨债的付出。同时对婚姻家庭的和谐，社会的稳定都有积极的作用。

那么在实行一般人破产主义后，是否对于市场经济的发展有所限制？由于建立债权债务关系可能存在不能清偿的风险，从而对于此种法律关系的设立有所谨慎甚至不建立。值得强调的是，破产是一种市场退出机制，是一种穷尽所有办法尚不能拯救一个主体的债务问题的机制。也即其他的债的制度仍然会发生作用，如债的保全、债的担保、保险等制度。况且，现代社会被认为是风险社会，破产也能成的上是风险分配的一种，将有限的资产最大化的公平分配给债权人。

参考文献：

[1]陈夏红.近代中国的破产法制及其命运[J].政法论坛，2010，（02）：57～68.

[2]樊涛.商事能力制度初探[J].法学杂志，2010，（04）：55～59.

作者简介：

陈继东，福建远大联盟律师事务所高级合伙人，四级律师，硕士研究生。