论法官释明权

周梦南

摘要：价值中立是法官应当遵循的基本原则，但是为了保障诉讼的顺利进行，法官应当对一些问题进行释明，在处分原则和辩论原则的分类基础上，释明根据其具体对象可被进一步细分为诉讼请求释明、抗辩权释明、案件事实释明和证据释明，法官可以在诉讼请求、证据、事实等方面进行释明。

关键词：释明权;概念和种类;范围

一、释明权与当事人主义诉讼模式

从18世纪到19世纪，资本主义处于自由资本主义时期，与此相适用，自由主义的思潮也成就了当时意识形态的主旋律。受此影响，诉讼体制的建构也要求以当事人主义为基调，实行辩论原则和处分原则。但立法者在立法时也考虑到完全放任当事人进行诉讼，将使辩论原则绝对化，有悖民事诉讼制度的其他理念。基于这样一种平衡考虑，法官释明权运用而生。

（一）释明权与辩论主义

所谓辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并經辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。它不是对辩论权或辩论行为的一般表述，而是对诉讼中当事人法官相互关系的构筑。关于释明权与辩论主义的关系主要有两种观点：一种观点认为，释明权是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外（这种观点可称为“本质论”）。持此观点的学者认为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼中应当尊重当事人的意志，因而，法官只能根据当事人提出的事实、主张进行判决，如果法官在诉讼中对有关的事实进行释明，就是对辩论主义的限制，即使在特殊情况下根据法律的规定法官进行了释明，那么也只能看作是辩论主义的例外。另一种观点认为，释明权是对辩论主义的修正而不是例外（这种观点可称为“手段论”）。在辩论主义诉讼结构中，弄清案件真实情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件也是必要的。我们认为，两种观点都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。

（二）释明与处分权主义

处分权主义是指在诉讼中当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。当事人能够通过这些对自己权利的”处分”来规定程序的进行，法官原则上必须受这些行为的约束。法官释明权只是对处分权行使的一种”提醒”，没有构成实质性的效力。所以我们认为，只要在释明权的内容、行使方式和行使的效力上把好关，释明权完全可以在尊重当事人处分权的原则下有效公正地行使，不会造成对民事诉讼中这一优先性原则的违反。在民事诉讼的常态下，处分权决定审判权运作的范围，但必要时法官可以超出当事人处分行为，通过行使释明权来达到诉讼的目的。例如，对与案件中争议事实有密切关联的事实，当事人虽未提出，但为了查明案情，法官有权令其陈述并予以查明。但是当释明权行使完毕后，即当该发问的发问、该告知的告知、该说明的说明完毕后，法官的释明职权就已走到边缘，应当止步。

二、释明权的概念和种类

（一）释明权的概念

释明的含义是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。根据释明权的基本含义，概括出释明权的范围，学界有不同的观点，总结下来，释明权的范围包括以下几种情形：（1）当事人的诉讼请求不明确及所陈述的事实不清楚时，法官通过发问的方式提醒当事人明确主张，澄清案件事实。（2）当事人的诉讼主张不当、不足时，法官提示其修正、补足。（3）当事人应当提交的诉讼材料不齐全时，法官提示其补足。

（二）释明权的种类

以释明的目标是澄清已有诉讼行为，抑或是促使当事人作出新的诉讼行为，释明可以分为消极释明和积极释明。所谓积极的释明是指，通过释明促使当事人积极补充、提出新的证据。所谓消极的释明是指，通过释明权促使当事人去掉自己提出的导致不明了的诉讼资料，使其提出的主张更为明了。这里的积极和消极是相对于当事人的行为而言，与法院的行为无关。当事人的提出、增加、补充等行为为积极;当事人的去掉、删除等行为则为消极。释明权的范围原本只限定于消极释明，今天，普遍地认为积极释明对案件事实的查明也是必要的，且不论学说还是判例就积极释明的存在已达成了一致。一般认为在民事诉讼中提出诉讼资料的主要任务与责任仍应由当事人承担，即便是认可有积极释明的存在，法官也只不过是积极地参与角色而已。对于积极释明是否应划定界限的问题有着不同的观点。笔者认为，积极释明有利于充实和穷尽当事人辩论的内容，也有助于实现实质的公平与正义，但是，过度释明显然有损法院的权威。

着眼于释明对辩论原则和处分原则的修正和补充，释明还可被分为涉及处分原则的释明和涉及辩论原则的释明。其中，涉及处分原则的释明会引起诉讼请求的变更，如根据《证据规定》第35条第1款告知原告变更诉讼请求。而涉及辩论原则的释明是在同一诉讼请求内的释明，例如对事实主张和证据的释明。在处分原则和辩论原则的分类基础上，释明根据其具体对象可被进一步细分为诉讼请求释明、抗辩权释明、案件事实释明和证据释明。其中，诉讼请求释明对应处分原则，而抗辩权释明、案件事实释明和证据释明均对应辩论原则。

三、我国释明权范围的构建

（一）诉讼请求释明

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据本条规定有学者主张这并非一种释明权，而是一种法院的告知义务，并从辩论主义、法律后果等方面论证。笔者对此观点对此观点持不同态度，本条规定是释明权的一种具体体现。大陆法系的德国和日本，随着当事人处分权范围的变化，相应的设置了所谓的“法律观点指出义务”这样的制度设计。而其适用的前提仅仅是“法院与当事人对于法律关系性质的认定不一致”，而没有要求“必须达到变更诉讼请求的程度”。其目的在于防止法官在适用法律领域的“裁判突袭”。而我国《证据规定》本条的目的实际上并没有这个立法目的。其主要考虑的是尊重当事人的处分权能的问题，因此大陆法系所言的“法律观点指出义务”与《证据规定》的该条规定并不是一个意义。因此也就出现了在“释明要件”上的分歧。笔者认为，只有在达到需要变更诉讼请求的程度，法官才能够予以释明，如果没有达到需要变更诉讼请求的程度，法官则不能够予以释明，这样既能很好的贯彻法官中立原则，又能够节约司法成本，避免因严格贯彻当事人主义而导致司法资源的浪费。

（二）抗辩权释明

抗辩权之所以不能由法官主动援引，根源在于私法意思自治的需要。不是法律故意制造不确定性，让请求权的能否正常实现取决于债务人是否主张抗辩权，而是为了维护私法意思自治原则。在值得注意的是，辩论开始前，法官不应当主动提示一方当事人关于抗辩权存在的事实并促使其主张。其次，在辩论过程中，应当注意当事人有无提出与抗辩权有关的效果的表示。如果当事人毫无主张抗辩权的意图，那么法官不能主动进行释明或者提示，更不能敦促。但是，如果当事人有这种意图，只是对自己所享有的法律权利概念不清楚，不周全，从而出现含糊的表达，这时法官就应当进行释明。

（三）证据释明

《证据规则》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”由于现阶段，我国公民法律知识相对匮乏，因此有必要在法院的有效指导下进行举证行为，明确其举证责任，举证的范围、内容，增强当事人举证的针对性，并使当事人充分知悉由举证责任可能引发的法律后果。防止因当事人不知或不理解而承担不利后果。但是，法院在举证行为的释明上，应当以引导进行，主要通过修正当事人的不当证据，告知当事人举证不力的法律后果来促使当事人积极举证，防止法院超越中立，代替当事人举证，影响司法公正。

（四）事实释明

由于案件事实各不相同，法官无疑需要在一定程度上加以释明，但这种程度应该如何把握，我国的法律规范并没有对此予以规定，但不能否认，司法实践中，法官不可避险的会使用事实释明来查清案件事实。笔者认为，确认事实释明的尺度，应该从辩论原则和法官中立原则两大原则出发，并以法官释明为补充，以此平衡当事人享有平等的诉讼权利和尽可能的发现案件真相。

参考文献：

[1]张卫平.诉讼构架与程式[M].清华大学出版社，2000：153.

[2]张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开[J].中外法学，2006（02）.

[3]蔡虹.释明权：基础透析与制度构建[J].法学评论，2005（01）.