论民法典第16条的限缩解释

谭启平

内容摘要：我国法上的胎儿利益保护问题，在规范调整上经历了从继承法、民法总则到民法典的发展变化过程。从权利能力制度的本质要求与民法体系解释两个维度来看，事实上无法得出胎儿具有民事权利能力并能成为民事主体的结论。关于胎儿利益的保护范围，“视为”立法技术的运用要求限缩解释。同时，胎儿接受赠与存在立法、司法难题及道德和法律风险，胎儿不宜享有损害赔偿请求权，胎儿不能成为征地补偿对象，民法典第16条之于胎儿接受赠与、损害赔偿和征地补偿的解释应特别谨慎，在适用中更应当予以抑制。

关键词：民法典第16条 民法典1155条 胎儿利益保护 征地补偿对象 民事主体资格 损害赔偿请求权

中图分类号：DF524  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）04-0184-194

一、问题的提出

2015年始，海南省三亚市人民政府启动东岸村棚户区改造项目。根据《三亚市人民政府关于印发东岸村棚户区改造项目符合安置条件人员拆迁补偿安置补充方案的通知》（以下简称“三府（2016）78号”），安置对象包括2016年4月11日之前已经出生的婴、幼儿，尚未出生的胎儿则不在安置对象之列。但考虑到2016年4月11日后出生的婴儿的利益，2017年2月28日，东岸棚户区改造工作领导小组办公室下发《东岸棚户区改造工作领导小组办公室会议纪要》，同意给予2017年2月24日之前签署协议或拆除房屋并申请困难补助的东岸原籍村民的婴、幼儿（2016年4月11日至2017年2月24日出生）每人15万元生活补助。李明轩等人均晚于2016年4月11日出生，因不服吉阳区人民政府未将其列为安置对象进行补偿而提起诉讼。

本案一審、二审法院均驳回了李明轩等人的诉讼请求。最高人民法院再审认为，由于李明轩等人的出生时间均晚于2016年4月11日，不符合“三府（2016）78号”规定的原籍村民认定的条件，不能作为安置对象，驳回了李明轩等人的再审申请。但同时，最高人民法院又指出：“胎儿的合法权益应当得到保障。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第16条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿被视为具有民事权利能力;但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。本条从法律上明确规定胎儿利益保护的范围为‘涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的。胎儿在生理上的特殊性决定了其作为民事主体，享受权利是主要的，而承担义务是次要的。胎儿存在于母腹之中，无意思能力、行为能力及责任能力，故其作为民事主体所承担之义务，除非来自继承，殆无其他来源。但其享受的权利却是相当广泛的，除了遗产继承和接受赠与，还有其他涉及胎儿利益保护的情况，在司法实践中要结合具体情形判断是否属于胎儿权益保护范围。对胎儿权益的保护，在集体土地征收过程中应当得到落实和贯彻。由于我国实行的是家庭联产承包责任制，依据农村土地承包法的立法宗旨和精神及有关政策规定，土地是村民的基本生活资料和生活保障，按户口属地原则，村民应享有户口所在村的土地承包权和土地补偿分配权，作为其基本生活资料和生活保障。土地补偿费是对农村集体土地所有权丧失的补偿，具有对集体经济组织成员的基本生活提供保障的功能。土地补偿费分配权是基于集体经济组织成员的身份而产生。在征收集体土地时，应把胎儿列为安置对象进行补偿。尤其是对集体经济组织全部集体土地予以征收的，进行安置补助时必须保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，并且要充分考虑胎儿的特殊情况，给予特别保障。” 〔1 〕

笔者认为，本案裁判涉及两个重要的问题：第一，农村集体经济组织成员资格的认定问题;第二，胎儿利益的保护问题。最高人民法院最终以李明轩等人不符合“三府（2016）78号”规定的原籍村民认定的条件，进而驳回其诉讼请求的做法符合司法通例，笔者予以认同。但最高人民法院对民法总则第16条持“扩大解释”的立场认为：其一，胎儿是民事主体，享受权利是主要的，承担义务是次要的;其二，胎儿享有广泛的权利，在司法实践中要结合具体情形判断是否属于胎儿权益保护范围。笔者认为，这是值得商榷的。第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第16条（即民法总则第16条）赋予胎儿民事主体地位了吗？胎儿利益保护的范围究竟有多大？这些问题需要认真再反思和再探讨。

二、胎儿利益保护：

从继承法第28条、民法总则第16条到民法典第16条

在我国，民法通则仅在第9条对公民（自然人）的权利能力作出了规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”对于胎儿利益的保护，没有作概括性的规定，继续由继承法以个别主义的方法就胎儿的继承作了规定。民法通则实施后的其他民事立法也未就胎儿利益保护问题作出规定，直至2017年民法总则的颁布实施。因此，我国法上的胎儿利益保护问题，在规范调整上经历了从继承法到民法总则的发展变化过程。

（一）继承法第28条：胎儿保留份 〔2 〕

1985年继承法是在1982年5月1日完成的民法草案（第四稿）财产继承权编的基础上，由立法机关起草完成。一方面，由于“民法牵涉面很广、很复杂，我国经济体制还在进行改革的过程中，目前还难以制定完整的民法”;〔3 〕另一方面，由于当时的继承纠纷逐年增加并且司法实践中已经形成了处理遗产继承良好的经验和做法。因此，继承法较民法通则率先出台。继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这是关于“胎儿保留份”的规定，是贯彻继承法养老育幼原则的深刻体现。〔4 〕养老育幼不仅是中华民族优秀的传统美德，更是我国社会主义家庭极为重要的职能，是我国每个公民履行宪法义务的具体体现。〔5 〕根据养老育幼原则的要求，未成年（包括胎儿）和年老无生活来源的继承人，与同一顺序的其他继承人享有同样的继承利益。这样的做法在一定程度上减轻了国家或集体的负担，符合整个社会的利益要求，故成为各国继承立法中的通行做法。被继承人对出生后的胎儿负有抚养的法律义务，在其死后，将其遗产分配给胎儿，可以看作是被继承人用自己的遗产履行了部分其未完成的义务。也正因如此，有学者就明确指出：“这是一种特殊的法律规定，目的就是要保护新生婴儿的利益，保证他们的健康成长。” 〔6 〕

与传统民法不同，我国继承法对胎儿继承利益的保护采取的是胎儿出生后获得预先保留的遗产份额的技术路径，既排除了胎儿出生前直接继承遗产的可能，又否定了活产胎儿溯及继承开始而继承遗产的路径，具有一定的“中国特色”。继承法第28条通过保留胎儿“或然”的继承份额，推迟对属于预先保留的继承份额内遗产的处分。一方面，平衡了胎儿与其他法定继承人的利益保护，符合继承法伦理关怀与资源配置衡平的价值取向;〔7 〕另一方面，否定了在继承领域胎儿具有权利能力的可能性，与民法通则关于权利能力的规定在体系上相融洽。从这个意义上，继承法第28条保留胎儿继承份额的规定，仅仅是遗产分割的一项原则，是依通常情况下避免出生的胎儿处于不利境地，有损于人权的维护，对胎儿的利益予以的特殊保护，但并不承认其有继承能力。〔8 〕也正因为如此，有学者就提出，采用在胎儿出生后分割遗产的办法较为合适。〔9 〕笔者赞同这种观点，从继承开始到胎儿出生一般最多不超过10个月的时间，通常对继承人利益并无什么损害;而且在我国传统上，在被继承人死亡后继承人并不立即分割遗产以尽孝道。〔10 〕

（二）民法总则第16条：胎儿利益保护 〔11 〕

在民法总则的制定过程中，民法学界围绕胎儿利益保护问题展开了热烈的学术讨论。多数学者认为，我国立法对胎儿利益的保护明显不足，建议在未来的民法典中，能够规定具体的条款为胎儿利益的保护提供法律依据。如有学者认为，我国民法通则所采绝对主义之不合时宜，乃毋庸置疑。因此，建议制订民法典时改采总括的保护主义，以强化对胎儿利益的保护，顺乎人情及民法进步之潮流。〔12 〕有学者认为，未来的民法典可以参考法、德、日等国民法之规定，并根据我国的实际情况，在某些方面赋予胎兒特殊民事权利能力，对胎儿民事权益采取个别的保护主义方式，明确胎儿民事权益的保护范围。〔13 〕有学者认为，应当规定胎儿的民事主体地位，并赋予其一定的民事权利能力，建议我国立法以概括保护主义中的法定延续条件说为理论基础，制定具体的条文。〔14 〕还有的学者主张构建“部分权利能力”制度，通过对胎儿的部分权利能力及人格要素的承认，使胎儿的各项法律保护都可获得教义学基础，以实现与民法体系的兼容。〔15 〕

相应地，在不同组织或学者主持撰写的“民法典建议稿”中，均涉及了胎儿利益保护的相关规定。比如中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）第17条：“涉及胎儿利益保护的，视为已经出生，法律另有规定的除外。”中国社会科学院民法典立法研究课题组民法总则建议稿第17条规定：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。”中国政法大学民商经济法学院民法研究所中国民法典研究小组撰写的中华人民共和国民法总则（专家建议稿）第15条规定：“涉及胎儿利益保护的，视为胎儿已出生，但胎儿娩出时为死体者除外。”北京航空航天大学课题组撰写的中华人民共和国民法典·通则编草案建议稿第13条规定：“未出生的胎儿自受孕时起视为具有权利能力，但以活体出生为限。”第14条规定：“基于生育、医学研究或应用等原因形成的人工胚胎，受精发育两周以上的，按照胎儿对待。对于两周以内的人工胚胎，或者虽然在两周以上但一直处于冰冻状态、暂停发育的人工胚胎，允许当事人依据协议处置，但这种处置应当尊重人伦及有关公序良俗且不得违反法律的强制性规定。”杨立新教授主持的中华人民共和国民法总则（草案）建议稿第24条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为已出生。在出生前的第三百天，推定胎儿已经受孕。”

最终，在充分调研和讨论的基础上，2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的民法总则第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”对此，不少学者抱有一种“欢呼雀跃”的心情，认为第16条的规定弥补了民法通则的遗憾，属于民法总则的创新，在胎儿利益保护的问题上我国立法取得了长足的进步。〔16 〕

在胎儿利益保护制度规范上，我国民法典沿袭了民法总则的规定。但笔者以为，在肯定民法总则、民法典第16条进步意义的同时，学界对该条规定的合理性及解释上可能存在的问题的关注似乎是不够的，特别是，胎儿是否具有权利能力而成为民事主体？胎儿利益保护的范围如何界定？这不仅涉及民法内部体系的自洽问题，还涉及胎儿利益保护的实现机制，值得进一步追问和回答。

三、胎儿民事主体地位之否定

民法总则颁布后，关于民法总则第16条的规定是否一般性地赋予胎儿民事权利能力这一问题，学者普遍持肯定的态度。如有学者认为，我国对胎儿利益的保护“采取有条件地承认胎儿民事主体地位的立法模式”，〔17 〕有学者认为：“胎儿为形成中的人，已经具有人的生命和身体，具有人格尊严，应该在与其尊严相应的范围内具有部分权利能力。” 〔18 〕对此，立法机关也指出：“有必要在一定情形下对胎儿的利益进行保护，赋予胎儿民事权利能力……在关于胎儿享有民事权利能力的条件问题上，为了更周延地保护胎儿利益，胎儿自母亲怀孕之时起就应当被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权等。” 〔19 〕上述观点肯定了胎儿具有民事权利能力，并进一步承认了胎儿的民事主体地位。然而，笔者认为，从权利能力制度的本质要求与民法体系解释的基本要求两个维度来看，事实上无法得出胎儿具有民事权利能力并能成为民事主体的结论。

（一）不符合权利能力制度的本质要求

民事主体是民事法律关系的要素之一，同时也是法律关系的基础，对法律问题的探讨离不开对主体的不断追问。古罗马时代的人格在形式上扮演了成为法律主体的依据;近现代的权利能力制度将自然人与法人能够作为民事主体的共同特征进行抽象，引入民法主体制度的领域。人格侧重于表征人在法律上的平等地位，相对抽象，实际上揭示了民事法律主体的内在统一性及其实质;权利能力侧重于代表享有权利和承担义务的资格，相对现实，揭示了法律主体的差异性，具体刻画法律主体存在与活动的状态与特性。〔20 〕权利能力作为一种法律上的技术手段需要进行一定的规制，而规制的过程，即已包括探寻“胎儿应当具有何种法律地位”这一学理问题的答案。

一方面，权利能力开始的时点，即为出生。权利能力制度作为实在法上的一种技术手段，可以通过规制其“开始”的时点，实现立法目的。在罗马法上，权利能力是从受孕时开始计算，如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。” 〔21 〕但是，根据彼德罗·彭梵得的总结，要想成为具有权利能力的主体事实上需要三个要件，罗马法上的未出生者并不具有权利能力。因此，从“受孕”时开始仅仅是一个技术上的手段，并没有改变由出生来主宰权利能力认定的标准。正如拉伦茨教授所指出的：“人的器官也许是从受胎之后开始发育，然而人的‘人格发展开端，即意识、自我意识、意志和理智的开端只在其出生的时刻才能予以确定。如果把受胎的时刻作为权利能力的开始，显然就难以精确地确定和证明这个时刻。” 〔22 〕

换言之，人的自由意志是法律主体的核心，自由意志需要实践，作为法律人格内容的权利能力必须要在感性的世界里发挥作用。权利能力的“开始”实际上就是使法律主体的自由意志，通过一种“介质”作用于物质世界，以填满主客观之间的鸿沟，弥合观念与实在之间的裂缝。而这一“介质”就是人的身体，自由意志可以通过身体去体现。与之相对，身体所表现活动的意义，实际上是来自自由意志的人格。将视角转向法律关系的层面，进入一个法律关系，需要自由意志之间的相互作用，由此才能产生权利义务关系。正如费希特指出：“如果有人谈论早已死亡的人的权利，他对法权概念的认识就完全错了。” 〔23 〕与此同时，胎儿作为母体的一部分，其利益有时与母体难以区分，这就使得法律定分止争的作用难以实现。况且，若以受精卵、胚胎或者胎兒作为权利能力的起点，会与母亲的权利、医疗事业所涉及的公共利益以及国家战略发生激烈的冲突。因此，权利能力开始的时点是出生，胎儿不具有权利能力。

另一方面，权利能力制度是将自然的人格人与担任权利义务之承担者的能力结合到一起的制度。〔24 〕一般认为，“权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和法律义务的承担者的能力。”换言之，“权利能力是成为权利和义务载体的能力”。〔25 〕从上述经典表述中可以看出，权利能力是生物人成为权利义务主体的一种前提条件或者资格，而不是生物人在成为法律主体后所能承受权利义务的前提条件。详言之，权利能力制度本身即包含了享受权利与承担义务的内容，〔26 〕因此，法律主体自然具有资格去享受权利和承担义务。而胎儿不能直接地进行感知活动，也没有独立的身体作为“介质”与客观世界发生作用，即不能进行人与人之间的相互作用，因此其不能享有权利也不能承担义务。

综上所述，作为奠定民事主体制度基石的权利能力制度，在本质上要求法律主体的自由意志能够作用于物质生活，即强调人格人权利与义务的可承担性。然而，胎儿尚未出生，没有实在的“介质”与物质生活发生作用，无法成为权利与义务的承担者。是故，从权利能力制度的本质要求考量，胎儿不具有权利能力。

（二）不符合体系解释的基本要求

“长期以来，由于没有民法典，我国民事立法缺乏体系性，不利于充分发挥民法在调整社会生活、保障司法公正等方面的功能。” 〔27 〕民事立法法典化正是为了推进民事法律制度的体系化。民法典作为中国特色社会主义法律体系中的基本法，全面确立我国民事法律制度的基本制度，同时为我国民事立法的进一步发展和完善奠定了制度基础。因此，对民法典中具体条文的解读，应该着眼于整个民事法律制度体系。自然，体系解释方法应为首选。

所谓体系解释方法，是以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。〔28 〕换言之，体系解释方法要求将某一规范置于整个法律体系的背景之下，通过对比条文之间的关系，从而得出这一规范的含义。体系解释的法理逻辑在于对同一律与矛盾律规则的遵守，以此避免对法条单一化的理解，以实现民法体系内部的一致性、无矛盾性或相容性。这也符合立法的形式理性要求——法律具有内在一致性、无矛盾性或相容性，即每个法律条文都表现出逻辑一致性，而条文整体结构也呈现出内在一致性。

关于自然人民事权利能力的一般规定见于民法典第13条，即“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。如果从反面对这一规定进行解释，可以得出自然人出生前（胎儿时期）不具有民事权利能力的结论。与此同时，第13条的规定与许多民法概念以及制度相衔接，与民法体系的内部自洽性息息相关，破坏这一原则性的规定可能对其他民法制度造成冲击。比如，无民事行为能力是指不具有以自己的行为取得民事权利或者承担义务的资格。如果胎儿自受孕时起就具有民事权利能力，进而能够作为民事主体看待，那么，胎儿就应该属于民法上的无民事行为能力人。但是，一方面，民事行为能力以其意思能力的状态作为划分标准，胎儿根本就没有意思能力，更谈不上意思能力的“状态”了;另一方面，民法典第20条规定，“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人”，未成年人的概念与胎儿的概念之间存在的差异同样是显而易见的。由此可见，将胎儿当作民事主体看待，相当于将胎儿纳入自然人的范畴，无论在客观事实上还是法律观念上都存在一定的矛盾，破坏了民法体系的逻辑理性，不符合体系解释的内在要求。

与此同时，类比民法典第20条关于“无民事行为能力的未成年人”的规定，法律条文并没有附加“无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为”的但书。这是因为立法者考虑到，接受赠与的行为，也是需要对该行为以及行为后果充分认识和判断的，如果赋予8周岁以下的儿童可以独立实施这些民事法律行为，容易使这些儿童的合法权益受到侵害。〔29 〕然而，民法典第16条针对胎儿利益的保护却明确列举了接受赠与，如果将其解释为在胎儿时期就能接受赠与，会存在对胎儿利益的保护超越对无民事行为能力人利益保护的嫌疑，可能会对我国民法上完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三分制度框架形成冲击。

特别是，我国民法典编纂采潘德克顿体例，其重要特征之一在于，在具体的法律适用中，应遵循“从后到前”的“找法”顺序——只有在分则没有具体规定的情况下，才能适用总则的相关规定。〔30 〕如前所述，继承法第28条保留胎儿继承份额的规定，仅仅是遗产分割的一项原则，是对胎儿的利益予以特殊的保护，并不承认其有权利能力。民法典第1155条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这也就意味着，仍需要待胎儿出生后，其才能行使继承权获得相应遗产。如果认为民法典第16条赋予了胎儿民事权利能力，就等于承认了在其未出生前就能获得遗产，这显然不符合继承编“胎儿保留份”制度的内在要求，造成民法典内部体系的抵牾。

诚如李永军教授所言：“如果立法真的想赋予胎儿全方位的一般的权利能力，如何会有第13条的规定？立法应该简单地规定：自然人的权利能力始于受胎，但娩出为死体的，其权利能力视为自始不存在。也就不需要再有第16条这样例外规定。”此外也无需以“列举+兜底”的方式限制胎儿“利益保护”的范围。〔31 〕因此，“胎儿尚未与母体分离，不能依据民事权利能力的一般规定来进行保护，法律只有另辟蹊径，对胎儿的保护作出超越一般规范的特别规定”。〔32 〕

四、胎儿利益保护范围之检讨

如前所述，民法典第16条事实上并未赋予胎儿民事权利能力，不具有民事主体地位。但鉴于胎儿与出生后的“人”具有生物同体性，是潜在的人，因此从现实来看确实又需要给予胎儿必要的保护。何为“必要”？这涉及胎儿利益保护的范围问题。在比较法上，瑞士、匈牙利民法典没有限定胎儿具体保护的范围，采取总括的保护方式。法国、德国、日本只在涉及赠与、遗产继承、损害赔偿等某些事项上，对胎儿的利益进行保护。〔33 〕观察我国民法典第16条的立法，采取的是“列举式”的立法模式，明确列举了“遗产继承、接受赠与”两个保护项目，并以“等”字兜底。

对此，关于胎儿利益的保护范围，我国学者普遍认为应当进行扩大解释。比如杨立新教授认为，胎儿享有包括损害赔偿请求权、抚养费请求权、继承权、受赠与权、非婚生胎儿对其生父的认领请求权等在内的一切权利。〔34 〕王洪平教授认为，就人身权而言，理论上，凡出生后所能享有的人身权，胎儿都一样可以享有，如胎儿享有身体权、健康权以及婚姻家庭中的一系列人身权利;就财产性权利而言，胎儿有权享有一系列的财产性权利，如所有权、土地承包经营权、侵权损害赔偿请求权、受赠与权、受遗赠权、继承权等。〔35 〕立法机关也指出：“除了遗产继承和接受赠与，实践中还有其他涉及胎儿利益保护的情况，因此本条用了一个‘等字，没有限定具体范围，为今后进行这方面的立法留下空间。” 〔36 〕笔者以为，这是值得商榷的。一方面，民法典第16条运用的“视为”立法技术要求进行限缩解释;另一方面，胎儿利益保护的实现机制要求我们予以合理限缩。

（一）“视为”立法技术的运用要求限缩解释

如前所述，“视为”这一民法上的技术性概念，表明该条采用了法律拟制的立法技术。“制定法中的‘视为，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。” 〔37 〕立法者大多出于政策考量之缘由采用法律拟制的技术手段，以实现某种立法目的。比如，婚姻家庭法律关系中的拟制血亲，就是在身份法上的变通，将“外人”纳入“家人”的范畴，突破了“家人”仅仅依靠血亲繁衍的局限。

一般认为，对于将胎儿利益纳入民法保护范围的法条，属于引用性拟制，体现为在不同案例的处理上，立法者基于相同的价值判断，对他们作相同的处理。〔38 〕齐佩里乌斯曾用“澡堂规则”就引用性拟制作出了阐述：（1）本澡堂分为男部与女部;（2）只有女性才能进入女部;（3）男性澡堂管理者视为（2）意义上的女性。〔39 〕可见，“引用式拟制是立法者有意地将明知为不同者等同视之的法技术工具”。〔40 〕换言之，引用性拟制的重点在于，赋予两个不同的法律事实以相同的法律效果，单纯地将两个不同的法律事实予以等同是无意义的。显然，将明知不同者等同视之的方法，从本质上意味着其是价值判断的例外结果，从立法技术的运用上固然应当从严把握。

具体而言，民法典第16条实质上是将法律规范的主体进行了拟制，其技术路径表现为：将“视为”作为引导词，引出胎儿与自然人这两个虽然类似（具有生命特征），但又有区别（是否具有独立的躯体）的事实纳入同一法律概念，即民事权利能力，进而达到保护胎儿利益的立法目的。换言之，民法典第16条使用了法律拟制的技术手段，而法律拟制的核心思想是“明知为不同者等同视之”，即对“明知”进行虚构。因此，在对该条款进行法律适用时，必须要明确其背后的价值取向，使得该条款与其他民事法律制度在价值上具有连贯性与融贯性，进而实现具有正当性的法律目的。质言之，胎儿毕竟不是“人”，第16条仅是从技术的角度将胎儿拟制成“人”，对其利益的保护必须限制在一个相对“必要”的范围内才具有合理性，才能符合正当的立法目的。

（二）胎儿利益保护的实现机制要求予以合理限缩

在当前司法实践中，胎儿利益保护主要涉及继承、接受赠与、损害赔偿和征地补偿等。由于继承属于民法典第16条明确列举的胎儿利益保护项目，并且无论是即将废止的继承法还是民法典均有关于胎儿保留份的规定，因此，这类案件在司法实践中基本上没有争议。但是，其余几类涉及胎儿利益保护的案件，学界的认识和裁判的尺度并不统一。笔者以为，民法典第16条之于胎儿接受赠与、损害赔偿和征地补偿的解释适用应当予以合理限缩。

1.胎儿接受赠与存在立法和司法难题

在司法实践中，胎儿接受赠与的纠纷偶有发生。但事实上，关于胎儿接受赠与，在立法上和司法上，都是存在问题的。

其一，胎儿接受赠与缺乏相关的配套法律实现机制。观察我国既存的合同法、民法总则以及民法典的立法设计，并无对胎儿接受赠与这一特殊问题的特别规定。因此，在胎儿实现接受赠与的利益时，可能会存在一定的困难。特别是，胎儿接受赠与的合同的生效时点如何确定？在司法实践中，有法院是将此类赠与合同解释为附生效条件的合同，即胎儿出生后，赠与合同生效。〔41 〕这样的一种解释方法，实际上也是对一般赠与合同的一种限缩解释，即限缩解释为附生效条件的赠与合同。与此同时，如果赠与的财产依法需要办理登记或者其他手续，胎儿尚未出生，應该如何处理？如果等胎儿出生后办理，是否存在赠与的财产被提前转移的风险？胎儿尚未出生时，如果将赠与的财产登记在其父母名下，是否又会存在父母侵害赠与财产的风险？更严重的问题是：胎儿如可接受赠与，如果赠与财产数额巨大，接受赠与后可能产生的道德及法律责任（甚至可能是刑事责任）风险该由谁来承担呢？这些问题，尚没有具体的法律规定予以解决。因此，有学者就民法总则第16条明确列举“接受赠与”的做法提出质疑，“赠与是否也属于其中，颇值思考——这已经是锦上添花而非雪中送炭了”。 〔42 〕

其二，胎儿接受赠与纠纷诉讼不契合民事程序法的立法目的。众所周知，民事诉讼法的立法目的，在于纠纷的解决，即当事人在经历诉讼之后能够获得一个确定的裁判，从而实现纠纷的最终解决。〔43 〕这在胎儿接受赠与的场合，就涉及胎儿的民事诉讼权利能力问题，〔44 〕此时，类推适用监护制度的相关规则，胎儿的法定代理人可以到法院起诉或应诉。然而，在笔者看来，此种做法不利于民事纠纷的彻底解决。在胎儿期间就以法定代理人名义到法院进行诉讼，在法律上可能会导致这样的结果：若胎儿出生的时候是死体，人民法院之前所做的一切工作都将前功尽弃，同时还意味着财产的返还等一系列新的问题出现。如此一来，不仅未能实现纠纷的最终解决，还极易产生新的纠纷。事实上，胎儿出生的时间是可以预计的，完全没有必要在胎儿未出生时就进行诉讼。而且，按照中国人的文化传统，胎儿出生后才拥有姓名，在其还未出生的时候，胎儿该以什么名字作为原告一方到法院进行诉讼呢？

2.胎儿不享有损害赔偿请求权

胎儿的损害赔偿请求权是目前学界和实务部门讨论较多的问题。在民法总则编纂过程中，实务界就曾提出：“实践中因交通事故、医疗事故等造成胎儿利益受损的情况时有发生，建议适当扩大胎儿利益保护的范围，使胎儿受到侵害后的损害赔偿请求权得到保护”。〔45 〕但有人指出，这个规定涉及妇女有无堕胎权的问题，而这一问题涉及伦理、宗教等多方面因素，民法无法解答。故全国人大法律委员会最终决定用……“等胎儿利益保护”这一表述涵盖未来的损害赔偿请求权，以回避这一问题。〔46 〕

考察司法实践中的既有案例，可以发现，胎儿的损害赔偿请求权主要可分为两类：一类是胎儿受到第三人的不法侵害，导致出生时缺陷或疾病，从而请求侵权人承担损害赔偿责任的请求权;另一类是胎儿将来的扶养人因第三人侵权导致死亡，胎儿向侵权人主张扶养费的请求权。

对于第一类情况而言，有学者指出，只有承认胎儿的权利能力，他的生命、身体和健康才能够成为一种法定的权利，对于这些权利的侵害才构成违法行为。〔47 〕换言之，在民法典第16条构建的胎儿利益保护的规范下，在胎儿遭受第三人不法侵害时，只有“视为”胎儿具有民事权利能力，其损害才能得到救济。也即，民法典第16条规定的“等”字应包括胎儿遭受不法侵害的损害赔偿请求权。笔者认为，该观点值得商榷，因为即便民法典第16条不能涵盖胎儿遭受不法侵害的损害赔偿请求权，也不会影响胎儿对自己利益的救济。诚如李永军教授所言，胎儿于出生前受到的侵害在其出生后具有损害赔偿请求权，与其在胎儿时期是否具有权利能力无关，因为两者仅仅是因果关系，根本不需要用权利能力问题来解决。〔48 〕因而，在笔者看来，是否需要赋予胎儿遭受不法侵害的损害赔偿请求权，事实上欲解决的是胎儿在未出生前，能否向侵权人主张损害赔偿的问题。根据侵权责任法的基本原理，被侵权人向侵权人主张侵权责任，必须证明“损害后果具有客观真实性和确定性”。〔49 〕然而，即便现代医学技术高度发达，能够检测出胎儿的一些疾病，但胎儿终究尚未出生，何以百分百确定损害的真实性与确定性呢？换言之，胎儿未出生时，损害后果难以证明，必将加大法院认定侵权责任的难度。而且，胎儿出生的时间是可以预计的，完全可以待胎儿出生后再请求侵权人承担损害赔偿责任。比较法也大多认为，法律对于出生前侵害予以救济，不是对于胎儿，而是对于出生后的人的保护，出生前的胎儿仅具有自然意义，它只是出生的人的前期发展过程，通过它将侵权行为与损害结果联系起来而已。〔50 〕

对于第二类情况而言，法院对胎儿是否为被侵权人的扶养人而能够主张扶养费的裁判思路差异较大。在胎儿出生后向侵权人主张扶养费的案件中，法院的通行做法是支持赔偿胎儿的扶养费，但也存在例外。〔51 〕在胎儿尚未出生，父母作为原告代其直接向侵权人主张扶养费的案件中，有的法院要求胎儿出生后另行起诉;〔52 〕有的法院认为，仅仅涉及遗产继承及接受赠与时，才视胎儿具有民事权利能力，案涉损害赔偿请求，尚未出生的胎儿不能视为原告的被抚养人;〔53 〕还有的法院直接支持了原告主张扶养费的请求，但在判决书主文部分，附加了“若胎儿娩出时为死体，则该款项不予支付”的条件。〔54 〕由此可见，我国司法实践中对胎儿损害赔偿请求的处理方式不尽相同，但通行做法却支持出生之后的胎儿行使其损害赔偿请求权。

综上所述，笔者并不赞同解释民法典第16条“等”字时，包含胎儿的损害赔偿请求权。通常情形下，损害赔偿请求权随侵害行为的发生即告成立，但损害赔偿请求权要求存在一个权利的承担者——即以胎儿活体出生为适用的前提条件以及确定的损害后果。这样的制度设计才能与诉讼主体的确定，诉讼时效的起算等问题较好的衔接。换言之，确立胎儿的损害赔偿请求权，不具可操作性，也完全没有必要。

3.胎儿不能成为征地补偿对象

在司法实践中，胎儿能否成为征地补偿对象的纠纷时有发生。然而，将胎儿作为征地补偿的做法，从表面上看，给予了胎儿一定的财产性利益，从而提高了土地征收过程中被征收人经济上的利益。但这一做法不但不能满足形式推理的要求，而且无法与现有的相关制度进行匹配，是一种弊端大于实际意义的做法，应该予以否定。

一方面，从形式逻辑的层面进行推导，将胎儿解释为征地补偿对象存在矛盾。司法实践中就曾有观点指出：“征地补偿安置方案确定时，石某尚未出生，还不能算是本集体经济组织成员资格的人，也就是说，要享有土地征用补偿款等的分配权，首先应具有本集体经济组织成员资格的人，而胎儿不具有法律意义上的人的资格，故可以认定土地征用补偿款不具有‘胎儿利益。” 〔55 〕退一步講，即便认为胎儿具有民事权利能力，承认胎儿的民事主体地位，事实上也难以论证胎儿是征地补偿的对象，因为无论从资格认定标准还是取得途径的角度分析，胎儿均不具备农村集体经济组织成员的身份。理由如下：

首先，胎儿没有户籍。我国户口登记条例第7条第1款规定：“婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。”形式上，胎儿不满足户籍标准。

其次，農村集体经济组织成员的权利义务关系应该平衡，成员不仅享有集体经济组织的各种权利，同时应该为集体经济组织的发展与繁荣尽到一定的义务。因此，村集体经济组织成员的身份背后实际上是强调，被征地的农民应该在集体土地被征收前享有土地承包经营权，承担一定的集体义务。无论在理论还是实务上均认为，“空挂户”并非农村集体经济组织成员，不能享受集体土地被征收所带来的补偿。然而，胎儿不能承担义务，又如何为集体经济组织尽到一份力量呢？

再次，农村集体经济组织成员资格的原始取得，是指通过人口的自然繁衍，祖祖辈辈生活在特定农村集体经济组织所在地，而自然取得集体经济组织成员资格，其最主要的表现形式是出生。〔56 〕通常来说，父母双方只要拥有本集体经济组织成员的资格，他们所出生的子女就会自然取得该集体经济组织成员的资格。由此可见，农村集体经济组织成员资格的原始取得之时点非常明确，即出生——脱离母体并保有生命的法律事实。因此，将本不能作为民事主体的胎儿，强行纳入民事法律关系中进行分析，必然会与客观事实之间发生矛盾，无法得出令人信服的结论。

另一方面，从现有的相关法律规定考察，同样无法得出胎儿可以成为征地补偿对象的结论。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。”胎儿在征地补偿安置方案确定时尚未出生，不可能成为“已经具有本集体经济组织成员资格的人”。

与此同时，2018年修订之后农村土地承包法也未见有“土地安置补偿应该为胎儿预留份额”的相关规定。在落实“三权分置”的政策背景下，经过修正的农村土地承包法，其立法宗旨和精神依然在于巩固和完善农村基本经营制度，赋予农民长期而有保障的土地使用权，切实保障农民的土地承包经营权。〔57 〕然而，胎儿利益保护的问题，与土地承包法承载着的土地改革、城乡融合、农民集体与个体根本利益协调等重要价值目标的实现之间，怎样才能产生必然的联系，不无疑问。胎儿本就不是民事主体，更不可能进入土地承包的法律关系之中。因此，将胎儿作为安置补偿对象的做法不仅与农村土地承包法的立法宗旨和精神之间没有必然的联系，而且这样的做法还存在消解民法典对胎儿利益保护立法初衷的弊端。

事实上，关于农村集体经济组织成员的认定问题，各地都还处在探索当中，并没有一以贯之的标准。〔58 〕有观点就提出，集体经济组织成员所享有的相关权利，都应该以“户”作为主体，个人不能单独行使这些权利。〔59 〕的确，在地方农村集体产权制度改革中，有地方就在探索“静态”的成员调整方案，对于特定时间后出生或加入的民事主体，交由农户内部通过继承等方式予以生活保障。显然，若采此种模式，胎儿将更加不能作为征地补偿的对象。因为此种模式下得到补偿的主体是“户”，至于“户”成员之间的内部关系，则通过相关配套法律制度进行调整。这是值得我们重视的。

结  语

最高人民法院在（2018）最高法行申7016、7017、7019、7021号行政裁定书主文部分的表达，看似颇有人文情怀，将胎儿认定为民事主体，给予其尽可能多的利益，但却在一定程度上忽视了民法制度体系建构中的基本逻辑，势必对今后的裁判导向产生一定的影响。虽说有经典论断认为：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”但同时应当指出的是，霍姆斯并没有否定逻辑在法律领域中的作用，正如大法官卡多佐所言：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。” 〔60 〕民法典无论是在制定还是解释的过程中都离不开逻辑理性，而胎儿利益保护的问题涉及整个自然人制度甚至民事主体制度的逻辑自洽问题。“权利能力始于出生”的规定可以说是启动一部民法典的按钮，也是奠定民事主体制度的基石，这一原则不容受到冲击。如果一般性地赋予胎儿权利能力将其作为独立的民事主体看待，势必会破坏民法体系的内在一致性以及逻辑完备性，最终脱离立法的目的与宗旨。

当然，现代医学新技术的发展与应用，必然会给法律与伦理问题带来新的挑战。比如，精准医学背景下，克隆技术、干细胞技术、代孕技术等运用对胎儿利益保护甚至人的尊严理念带来了极大地冲击。在未来的司法实践中，如何平衡各种价值，是法律人无法回避的难题。但是，恪守法律的逻辑理性，维护法律的安定性应该是处理相关法律问题时亘古不变的准则。

Abstract： With regard to the protection of the interests of the fetus in Chinese law， the normative adjustment process has gone through a process of development and change from the Inheritance Law， the General Principles of Civil Law to the Civil Code of the People's Republic of China. In fact， it is impossible to conclude that the fetus has civil capacity and can become a civil subject when viewed in two dimensions： the essential requirements of the system of capacity and the basic requirements of the interpretation of the civil law system. With regard to the scope of protection of the interests of the foetus， the application of the "deemed" legislative technique requires a limited interpretation. At the same time， there are legislative and judicial difficulties and moral and legal risks associated with the acceptance of a gift by a fetus， and it is not appropriate for the fetus to have the right to claim compensation for damages， and the fetus cannot be the subject of compensation for expropriation of land. The interpretation of article 16 of the Civil Code regarding the acceptance of a gift， compensation for damages and compensation for expropriation of land by a fetus should be made with particular caution and， in particular， should be suppressed in its application.

Key words： artide 16 of the Civil Code; article 1155 of the Civil Code; protection of fetal interests; objects of compensation for land acquisition; qualifications of civil subject; claim for damages