民法典物权编之检视

房绍坤

内容摘要：民法典物权编是在物权法基础上编纂而成的，对其内容进行了适当的删除、修改和增订。基于民法典体系性的科学要求，对物权法中的错误规定、有违物权属性规定、重复或繁琐规定进行了删除。基于立法严谨性的技术要求，对物权法中表述不够清楚或者不够准确的规定进行了非实质性修正。基于与时俱进的时代要求，对物权法的部分内容进行了实质性修改，并确立了新的物权规则与制度。民法典物权编对物权法的修改整体上值得肯定，但仍存在不足。

关键词：民法典物权编 物权规范删除 物权规范修改 物权规范增设 物权规范不足 物权变动

中图分类号：DF521  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）04-0074-88

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典），结束了新中国没有民法典的历史，具有重大的历史意义和现实意义。民法典是在各民事单行法的基础上经编纂而成的，其中民法典物权编的编纂基础是《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）。对比民法典物权编与物权法的规定，前者除基于编纂体例的删除、〔1 〕概念使用与语言表述的改变、〔2 〕个别条文位置的调整 〔3 〕外，重点是对后者的规范内容进行了有删、有改、有增的编纂。笔者试就此进行检视，以期对民法典的贯彻实施有所助益。

一、物权规范的删除

民法典物权编根据民法典体系性的科学要求，对物权法中的个别内容作了删除处理，主要包括以下内容：

（一）错误规定的删除

我国物权法理论研究起步较晚，这直接影响了物权法的立法水平，也导致物权法还存在着错误的规定。对此，民法典物权编进行了删除，这主要体现在遗赠直接导致物权变动规则的删除。根据物权法第29条规定，受遗赠与继承一同被作为法定物权变动的原因，即受遗赠取得物权的，自受遗赠开始时发生效力。民法典物权编第230条删除了受遗赠导致物权变动的内容，这是正确的选择。因为如果规定遗赠可以导致物权变动，将会在物权编与继承编之间发生法律冲突。〔4 〕

（二）有违物权属性规定的删除

从物权法规定来看，个别内容并不具有物权属性，不应由物权法加以规范。对此，民法典物权编作了适当的删除，主要包括两项规定：

其一，民法典物权编第239条删除了物权法第38条第2款，仅保留了物权保护方式适用的规定。根据物权法第38条第2款规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”侵害物权，行为人应当承担民事责任，这是毫无疑问的。但是，物权法第38条第2款关于承担行政责任和刑事责任的问题并不属于物权规范，与物权属性不符，因此，删除该款规定是正确的。

其二，物权法第65条规定了两款内容：一是私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护;二是国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。从法律属性上说，储蓄产生的是合同关系，投资形成的权利是股权及其他投资性权利，而继承权显然属于民法典继承编所保护的对象（第1120条）。上述三种关系都不是物权关系，不属于物权法所规范的对象，故民法典物权编作了删除处理。

（三）重复或繁琐规定的删除

从立法技术角度讲，立法上应当尽量减少重复或繁琐的规定。对此，民法典物权编对重复规定进行了删除。同时，为简化条文表述，在不改变物权规范的适用条件及效果的条件下，民法典物权编对部分规定作了简化式的删除。

其一，删除了物权法第7條关于“物权的取得和行使”的合法原则，因为相关内容已经在民法典总则编有所规定。如民法典总则编第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”物权的取得和行使作为一种具体的民事活动，当然应遵守第8条的规定，民法典物权编无须再重复规定。

其二，删除了物权法第181条关于设立浮动抵押权须“经当事人书面协议”的规定。所谓“经当事人书面协议”，也即当事人设立浮动抵押权应当采用书面合同形式。关于担保物权的设立，民法典物权编第388条中规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”第400条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。”浮动抵押权作为抵押权的一种类型，其设立当然应当遵守上述规定。因此，民法典物权编第396条关于浮动抵押权的设立中就无须再强调“经当事人书面协议”。

其三，简化删除了担保物情况的列举。根据物权法的规定，在抵押合同中，抵押财产要列明“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”（第185条）。在质押合同中，质押财产要列明“质押财产的名称、数量、质量、状况”（第210条）。对此，2019年11月世界银行《2020年全球营商环境报告》认为，上述两个条文对担保品的描述过于具体，不利于当事人便利地设立担保权。尽管这种认识与中国的担保实践未必完全相符，因为担保物相关要素的缺乏并不导致担保合同的无效，〔5 〕但为适应世行营商环境调查的需要，民法典物权编将上述要求简化为“抵押财产的名称、数量等情况”（第400条）、“质押财产的名称、数量等情况”（第427条），从而允许对担保物进行概括性描述。当然，这种概括性描述须达到可以识别担保物的程度。

其四，简化整合了动产抵押权的设立和效力的规定。关于动产抵押权的设立和效力，物权法分别于第188条、第189条作了规定。按照第188条的规定，以动产（生产设备、原材料、半成品、成品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器）设立抵押的，“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”。第189条接着规定，以生产设备、原材料、半成品、成品设立抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”。这两条规定存在的问题在于：一方面，在建立统一的动产和权利担保登记系统的情况下，再出现不同的登记机构显然不合适;另一方面，两个条文中都出现了“抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，属于重复性规定。因此，民法典物权编将物权法的上述规定作了简化整合处理，并分两条加以规定：一是将物权法第188条和第189条第1款合并，简化为“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人”（第403条）;二是将物权法第189条第2款单列一条，规定为“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”（第404条）。上述两条规定，不再区分动产抵押的不同情形，统一适用于所有的动产抵押。

其五，简化了有关权利质合同的形式要求。物权法第224条、第226条、第227条、第228条均要求相关权利质权的设立应当采用书面合同的形式。对此，民法典物权编在第441条、第443条、第444条、第445条的规定中均删除了有关“当事人应当订立书面合同”的要求。这种简化式的删除符合民法典的体系性要求：一方面，民法典物权编第388条第1款中规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”这一规定表明，担保物权应通过合同的方式设立，权利质权也不例外，自应以合同方式设立;另一方面，民法典物权编第427条第1款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。”尽管这一规定位于“动产质权”一节，但根据民法典物权编第446条的规定，“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定”。据此，有关各类权利质押合同的形式要求，出于简化条文的需求，无须逐一规定应当采用书面合同。

其六，简化删除了有关权利质权登记机构的规定。物权法根据不同的权利质权类型，规定了不同的登记机构。例如，以匯票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，登记机构为“有关部门”（第224条）;以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为“证券登记结算机构”，其他股权出质的登记机构为“工商行政管理部门”（第226条）;以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，登记机构为“有关主管部门”（第227条）;以应收账款出质的，登记机构为“信贷征信机构”（第228条）。民法典物权编于第441条、第443条、第444条、第445条中删除了有关登记机构的要求，这是合理的，因为这种“多头登记”不符合建立全国统一的动产与权利担保登记系统的要求。

其七，民法典物权编第410条延续了物权法第195条的规定，即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。但删除了关于撤销权行使期间为1年的规定。这是因为，该撤销权属于债的保全中的债权人撤销权，而民法典合同编第541条对债权人撤销权的行使期间已有规定。因此，为避免重复，民法典物权编第410条删除1年期间的规定是合理的。

二、物权规范的非实质性修改

在物权法中，一些规定在表述上还不够清楚或者不够准确，容易引起认识上的分歧。对此，民法典物权编基于立法严谨性的技术要求进行了修改，但这种修改是非实质性的，即并没有改变原有物权规范的基本内容。这方面的修改主要包括如下内容：

（一）预告登记的适用对象

物权法第20条第1款中规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”对于该规定的预告登记之适用对象，若仅从文义上理解，可以形成两种解释：一是预告登记的适用对象为“买卖的协议”，即“买卖房屋或者其他不动产物权所签订的协议”;二是预告登记的适用对象是“协议”，包括买卖房屋的协议和其他不动产物权的协议。尽管学理上通说认为，预告登记的适用对象应作第二种解释，〔6 〕不动产登记暂行条例实施细则也是作如此规定的，〔7 〕但毕竟存在语义上的歧义。为消除这种歧义，民法典物权编第221条将预告登记的适用对象界定为“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”。

（二）不动产征收的规定

民法典物权编第243条关于不动产征收的规定来自物权法第42条，但两者相比，前者做了三处修改：一是将补偿费的支付由“依法足额支付”修改为“依法及时足额支付”。这一修改之目的在于能够使被征收人及时得到补偿费。因为若补偿费支付不及时，即使是足额支付，也同样不符合民法典第117条所规定的“公平、合理”的征收补偿原则。二是将补偿范围由“土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用”修改为“土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用”。这一修改主要是将农村村民住宅从地上附着物中独立出来，以特别强调对住宅的保障。上述两处修改，也是为了与2019年修订的土地管理法第48条保持一致性。三是将“拆迁补偿”修改为“征收补偿”，这是对原规定不准确表述的更正。因为，在征收房屋时，产生的是“征收补偿”，而“拆迁补偿”仅是对被征收人迁移他居的补偿。征收房屋仅给予“拆迁补偿”，显然不符合征收法理。

（三）建筑物区分所有权的相关规则

基于建筑物区分所有权在实践中的运行情况，民法典物权编对建筑物区分所有权的规定修改较多，其中非实质性修改主要有如下内容：

其一，关于建筑物区分所有权中维修资金的使用。物权法第79条在明确维修资金归业主共有的同时，规定了具体的使用范围和目的，即“可以用于电梯、水箱等共有部分的维修”。对此，民法典物权编第281条第1款扩大了维修资金的使用范围和目的，即维修资金“可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造”。这里的变化主要有两点：一是增加了重要共有部分的列举，尽可能使共有部分明确化;二是扩大了使用目的。物权法将维修资金的使用目的规定为“维修”，民法典物权编在此基础上又增加了“更新和改造”。但这种增加并没有实质性改变维修资金的使用目的，因为从广义上理解“维修”，也可以将“更新和改造”包括在内。〔8 〕关于维修资金的使用，民法典物权编第281条第2款还增加了如下内容：“紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的，业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。”维修资金属于业主共有，其使用应当按照民法典物权编第278条规定的规则进行。但是，若出现紧急情况而来不及按照规则表决使用维修资金的，应当赋予业主大会或业主委员会依法申请使用维修资金的权利，以维护业主的切身利益。

其二，业主决定“筹集建筑物及其附属设施的维修资金”“改建或重建建筑物及其附属设施”“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。这里的两个“四分之三”的计算基数也不再是建筑物总面积和业主总人数，而是“专有部分面积”和“参与表决人数”，这同样降低了表决的难度。

其三，决定其他事项的，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。这里的两个“过半数”的计算基数同样不是建筑物总面积和业主总人数，也是“专有部分面积”和“参与表决人数”，这也降低了表决门槛。应当指出的是，物权法对筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金实行相同的表决规则，但民法典物权编则区分使用、筹集而适用不同的表决规则，即“使用”维修资金适用两个“过半数”的表决规则，而“筹集”维修资金则适用两个“四分之三”的表决规则。之所以如此区分，主要原因在于：“使用”维修资金是对业主有益的行为，表决要求可以低一些;而筹集维修资金会涉及业主的支出，表决要求要高一些。

（三）遗失物归国家所有的期间

按照物权法第123条规定，遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。对此，民法典物权编第318条将“6个月”期限修改为“1年”。这一期限的延长，可以在一定程度上更好地保护遗失人的合法权益。

（四）土地承包经营权的内容

为落实“三权分置”的改革精神，同时保持与修订后农村土地承包法的一致性，民法典物权编对土地承包经营权的内容作了实质性修改，这主要涉及物权法第128条。根据该条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。对此，民法典物权编第334条仅规定了土地承包经营权的互换、转让，删除了转包的方式。这一修改是为了与土地经营权的设置相衔接，即土地承包经营权人可以互换、转让土地承包经营权，也可以采取出租（转包）、入股等方式向他人流转土地经营权。〔19 〕同时，民法典物权编第334条删除了物权法第128条中的“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的限定条件，因为土地承包经营权互换、转让后，原权利人不再享有該权利，自然也就无所谓剩余期限问题了。

（五）抵押财产的范围

与物权法相比，民法典物权编第395条和第399条关于抵押物范围的规定，有以下几点改变：

第一，增加了海域使用权。在我国，海域属于国家所有（民法典物权编第247条），因此，任何组织、个人使用海域的，都须依法取得海域使用权。从性质上说，海域使用权属于用益物权，〔20 〕其法律地位相当于建设用地使用权，是典型物权。〔21 〕按照“同质同法”的要求，海域使用权也可以抵押。从我国法律规定来看，海域使用管理法并没有规定海域使用权抵押，仅有海域使用权管理规定对海域使用权抵押作了规定。但是，海域使用权管理规定仅是国家海洋局的部门规章，法律效力较低。因此，有必要通过法律将海域使用权抵押加以明确。

第二，删除了以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。民法典物权编将该项权利从可以抵押的财产中删除，并不意味着该权利不能再用以抵押，而是根据修订后农村土地承包法所作的调整。修订后农村土地承包法将“四荒地”土地承包经营权改称为“四荒地”土地经营权，并且允许土地经营权抵押（第53条）。由于这种权利比较特殊，民法典物权编专列一条（第342条）对其出租、入股、抵押等作了规定。

第三，删除了耕地的使用权不得抵押的规定。在我国，集体土地的使用权包括土地承包经营权以及宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权等。对于上述集体土地的使用权，法律上一直禁止抵押。但是，理论界与实务界一直存在为土地承包经营权抵押松绑的声音。随着承包地“三权分置”被农村土地承包法所承认，土地经营权成为独立于土地承包经营权的一项权利，且该权利已经不再具有身份属性，这使土地经营权抵押成为可能。对此，修订后农村土地承包法第47条对土地经营权融资担保予以明确认可，而这里的“融资担保”，通说认为属于抵押。〔22 〕因此，民法典物权编删除耕地的使用权不得抵押的规定，与农村土地承包法的修订保持了体系上的一致性。

（六）流押（质）条款的效力

物权法对于流押（质）的效力采取否定态度，抵押权人或质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押财产或质押财产归债权人所有（第186条、第211条）。通说认为，流押（质）属于无效条款。〔23 〕但是，对于流押（质）条款无效的规定，学界一直存在反对之声。为进一步优化营商环境，民法典物权编转变了态度，对流押（质）条款作了与物权法不同的规定：抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押财产或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产或质押财产优先受偿（第401条、第428条）。对此规定，应当作如下理解：流押（质）条款有效，抵押权人或质权人仍享有担保权益，可以取得抵押财产或质押财产的所有权，但必须经过清算程序，也即若抵押财产或质押财产的价值超过债权数额的，超出部分应归还抵押人或质押人，不足部分仍由债务人清偿。

（七）抵押权与租赁权的关系

关于抵押权与租赁权的关系，物权法第190条对“先租后押”和“先押后租”两种情形作了规定。对此，民法典物权编第405条删除了“先押后租”的情形（这种情形按物权效力的一般规则处理即可，无须特别规定），仅保留了“先租后押”情形并作了适当的修改，即将“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”修改为“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。这里的修改有两处：一是在时间点上，将“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”。这一修改是正确的，因为从“订立抵押合同”到“抵押权设立”会存在一定的时间差，而在这个时间差内，因抵押权尚未设定，故抵押财产出租的，也属于先租后押的情形。可见，物权法的规定显然不当地限缩了先租后押的适用范围。二是增加了租赁权优先的条件，即抵押财产不仅已经出租，还须转移占有。之所以强调抵押财产已经转移占有，主要是考虑承租人没有占有抵押财产的，缺乏足够的公示。同时，增加转移占有的条件还有利于防止租赁双方串通改动租赁合同订立时间的现象。因此，从权衡抵押权人和租赁权人的利益关系来看，只有在抵押权设立前，承租人已经租赁并占有抵押财产的，其优先权益才有保护的正当性。

（八）抵押财产的转让

关于抵押财产的转让，物权法第191条实行“同意转让”的规则，即抵押人经抵押权人同意可以转让抵押财产，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存;未经抵押权人同意的，除受让人代为清偿债务消灭抵押权外，抵押人不得转让抵押财产。对于抵押财产的上述转让规则，学界一直存在反对的声音。对此，民法典物权编第406条对抵押财产的转让规则作了修改，改采“自由转让”的规则。根据该条规定，抵押人转让抵押财产的规范主要包括四项内容：（1）除当事人另有约定外，抵押人可以自由转让抵押财产。（2）抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权作为物权，具有追及效力，因此，即使抵押财产的所有权发生转移，抵押权仍存在于该财产之上。这里的转让不限于买卖，也应包括互易、赠与、投资入股。（3）抵押人转让抵押财产的，虽无须经抵押权人同意，但应当通知抵押权人。（4）在抵押人转让抵押财产的情况下，虽无须经抵押权人同意，但为了保护抵押权人的合法权益，若抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。在这种情况下，转让所得的价款在性质上可以认定为抵押财产的代位物。抵押权人以此代位物实现抵押权后，转让的抵押财产上的抵押权归于消灭。

（九）质押财产的交付方式

按照民法典物权编第429条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。通说认为，这里的交付包括现实交付、简易交付、指示交付，但不包括占有必定，我国司法实践也采取这种观念。那么，当事人能否在质押合同中约定质押财产的交付方式呢？对此，物权法第210条关于质押合同的条款中仅列明了“质押财产交付的时间”，并无交付方式的内容，也即不允许当事人约定质押财产的交付方式。民法典物权编第427条修改了这一规定，于质押合同的条款中增加了“质押财产交付的方式”的内容，即允许当事人通过质押合同约定质押财产的交付方式。例如，当事人可以约定共同占有的方式，即由出质人和质权人双方共同保管质押财产。在共同占有中，双方只有同时在场时才可行使对质押财产的实际管領。再如，当事人可以设定流动质押（动态质押），即允许在质押期间，质押财产可以增加、置换、部分解押。〔24 〕在流动质押中，须明确质押财产的监管人。根据最高人民法院2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第63条的规定，在以第三方监管的方式设立流动质押时，若监管人系受质权人委托，则其是质权人的直接占有人，应认定完成了质押财产的交付，质权有效设立;反之，若监管人系受出质人委托，表明质物并未交付债权人，质权并未设立。

四、物权规范的增设

根据我国社会经济发展的现实以及物权法实施以来所积累的经验，民法典物权编增设了物权规范，这反映了与时俱进的时代精神。这些新增物权规范主要包括如下方面：

（一）利害关系人在不动产登记资料查询、复制中的义务

按照物权法第18条规定，物权的权利人、利害关系人可以申请查询、复制不动产登记资料，登记机构应当提供。但是，物权法并没有对利害关系人在查询、复制不动产登记资料中的义务作出规定。不动产登记暂行条例虽然对利害关系人的相应义务有所规定，〔25 〕但毕竟因其层次较低而效力不足。为防止和避免利害关系人不当使用、泄露权利人不动产登记资料的现象，民法典物权编增设了利害关系人的相关义务，即“利害关系人不得公开、非法使用权利人的不动产登记资料”（第219条）。这对于保护权利人的隐私，防止不动产登记资料被不当利用具有现实意义。

（二）集体成员的查阅、复制资料权

物权法第63条规定了农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应向本集体成员公布集体财产状况的义务。但是，集体成员若对公布的集体财产状况有疑问，能否要求查看、核实账目，对此，相关法律未置一词。民法典物权编根据我国农村集体经济发展的实际需求，在物权法规定的基础上，增加规定了“集体成员有权查阅、复制相关资料”（第264条）。这一规定明确了集体成员对集体财产状况的查阅、复制资料权，对切实保障集体成员的知情权、参与权、表达权、监督权具有重要意义。

（三）物业服务人和业主的义务

为满足应急管理的需要，民法典物权编对物业服务人和业主增设了新的义务：（1）物业服务人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作（第285条第2款）。（2）业主除应当遵守法律、法规以及管理规约外，相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务人执行政府依法实施的应急处理措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合（第286条第1款）。

（四）添附的所有权取得方式

物权法在所有权取得的特别规定中，并没有规定添附的取得方式。对此，民法典物权编增设了添附规则，于第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律规定;法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。”应当指出的是，这一规定只是提出了确定添附物的一般原则，并没有确定添附物归属的具体规则，与真正意义上的添附规则相去甚远。一方面，添附作为所有权的一种特别取得方式，是非基于民事法律行为的物权变动;而非基于民事法律行为的物权变动，均须由法律明确规定所有权的归属。从民法典物权编的规定来看，在“所有权取得的特别规定”一章，有关善意取得、拾得遗失物等所有权的取得方式，均明确了所有权的归属，但唯独添附的规定中没有明确添附物的归属，着实令人费解！另一方面，既然添附是所有权的一种特别取得方式，就应当明确添附物的所有权应归属于谁，而非仅提出确定所有权归属的一般原则，由裁判机关或当事人自己协商确定。若如此，添附物的所有权归属究竟是基于法律文书导致的物权变动还是基于民事法律行为导致的物权变动？而无论认定其中的哪一种，都不符合添附作为所有权特别取得方式的基本法理。〔26 〕

（五）按份共有中优先购买权的行使

物权法第101条规定了按份共有中的优先购买权，即按份共有人转让共有物份额的，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。但该规定过于简单，对于优先购买权的适用范围、同等条件的认定、优先购买权的行使期间、共有人之间优先购买权竞存的处理等问题都缺乏相应的规定。对于上述相关问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释（2016）5号）第9—14条作了具体规定。民法典物权编第306条吸收了上述司法解释的部分内容，对优先购买权的行使期限、共有人之间优先购买权的竞存做了规定，即“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权”（第1款）;“两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权”（第2款）。民法典物权编第306条第1款仅设定了“合理期限”，并没有确定具体期限，未来还需要司法解释作出规定;第2款关于优先购买权竞存的处理规则，可以较好维持各个共有人之间对共有物的比例关系不变，是公平合理的一种选择。

关于共有人的优先购买权问题，民法典合同编还有一处相关规定即第726条。按照该条规定，出租人出卖租赁房屋的，承租人在同等条件下享有优先购买权，但房屋按份共有人行使优先购买权的除外。该规定源自《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条的规定，但该规定中的“房屋共有人的优先购买权”究竟是指按份共有人出卖共有份额时的其他共有人的优先购买权，还是指共有人出卖共有房屋时的共有人所享有的优先购买权，理论存在不同的认识。〔27 〕笔者认为，上述两种优先购买权是不同的：前者出卖的标的是共有份额，后者出卖的标的是整个房屋。就此而言，在出租人出卖租赁房屋时，按份共有人不可能享有因转让共有份额而产生的优先购买权;而在共有人出卖共有份额时，承租人也不可能享有优先购买权。因此，在出租人出卖租赁房屋时，共有人的优先购买权只是后者。据此可以认定，民法典在按份共有人享有因转让共有份额而产生的优先购买权之外，又承认了共有人于出卖共有房屋时的优先购买权。此种优先购买权是在按份共有人出卖共有房屋时，按份共有人所享有的权利，不同于在转让共有份额时所产生的优先购买权。

（六）土地经营权

如前所述，修订后的农村土地承包法将“土地经营权”上升为法律概念，并设专节加以规定。民法典物权编在农村土地承包法的基础上于“土地承包经营权”一章中用三个条文对土地经营权作了规定：（1）明确了土地经营权的流转方式，即“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”（第339条）。对比农村土地承包法第36条，〔28 〕民法典物权编的规定主要有两处改动：一是将“出租（转包）”改为“出租”，这更符合立法技术的要求;二是删除了“向发包方备案”的规定，但这将引发土地承包经营权在流转土地经营权时，究竟应否向发包人备案的疑问。（2）明确了土地经营权人的权利，即“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”（第340条）。该规定与农村土地承包法第37条的规定完全相同，属于重复性立法。（3）明确了流转期限为五年以上的土地经营权的设立与登记，即“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记，不得对抗善意第三人”（第341条）。对比农村土地承包法第41条，〔29 〕该规定除表述方式有所变化，还增加了土地经营权设立的内容。从上述三项内容来看，民法典物权编所规定的“流转期限为五年以上的土地经营权”已经具有了用益物权的属性。〔30 〕

（七）居住权

在物权法制定过程中，关于居住权是否入法存在很大争议，最终物权法没有规定居住权。在民法典编纂过程中，立法上是否承认居住权又引起了学界的争议，但最终民法典物权编规定了居住权，并用六个条文规定了居住权的含义、设立、效力、终止等内容。应当说，在我国现实情况下，法律承认居住权具有特殊的意义，有助于完善住房保障体系，为“以房养老”提供制度支持，也可以保障征收搬迁安置中的居住权益以及家庭成员对公房享有的居住权。〔31 〕对于居住权，可以从以下几个方面理解：第一，居住权属于用益物权，其目的在于满足特定人对他人住宅的生活居住需求。从这一目的来看，居住权人只能是自然人，不能是法人或非法人组织，而且自然人也不能为生产经营目的而取得居住权。同时，对商业用房等也不能设立居住权。据此，民法典物权编将居住权界定为“对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的要求”（第366条）。第二，居住权属于用益物权中的人役权。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益的权利，如用益权、使用权、居住权等。〔32 〕人役权具有使用目的的特定性、人身专属性、长期性、无偿性等特点，是一种特殊的役权。从民法典物权编的规定来看，设立居住权的住宅只能由居住权人因生活居住而使用，原则上不得用于出租，也不得转让、继承（第369条）。同时，为实现居住权的制度功能，居住权原则上应无偿设立（第368条）。可见，居住权是一种人役权。第三，居住权可以通过合同的方式设立（第367条），也可以通过遗嘱的方式设立（第371条）。通过合同设立的居住权，应当向登记机构办理登记手续，居住权自登记时设立（第368条）。通过遗嘱设立的居住权，根据民法典物权编第230条规定，居住权自遗嘱生效时设立。同时，在居住权因期限届满或居住权人死亡而消灭时，亦应当办理注销登记（第370条）。

（八）购买价款抵押权

所谓购买价款抵押权，是指出卖人就出卖价款对出卖货物所享有的担保权。物权法没有规定购买价款抵押权，民法典物权编第416条增设了这一制度：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”可见，民法典物权编赋予了购买价款抵押权以超级优先效力，是登记在先规则的一种例外，其目的是“保护融资人的权利，促进融资”。〔33 〕购买价款抵押取得超级优先效力的条件是在“标的物交付后十日内办理抵押登记”，其优先的对象是抵押物买受人就该物所设立的其他担保物权，但不能优先于留置权。例如，出卖人就某生产设备设定了抵押权，而该被买入的生产设备又成为浮动抵押的抵押财产，此时，该生产设备上就存在着先设立的浮动抵押权和后设立的购买价款抵押權。但尽管购买价款抵押权设立在后，其仍优先于浮动抵押权。

五、物权规范的不足

应当说，民法典物权编对物权法的修改整体上值得肯定。但是，也须承认仍存在不足之处，主要有三个方面：

（一）物权规范原有不足未能得到消解

其一，物权法第36条的错误规定并没有解决。该条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”这里将“修理、重作、更换”作为物权的保护方式，存在明显的错误。民法典总则编第179条将“修理、重作、更换”规定为承担民事责任的方式，而民法典合同编第582条将“修理、重作、更换”作为质量不合格的违约责任加以规定。这说明，“修理、重作、更换”适用的前提当事人之间存在合同关系。但在物权保护中，行为人与权利人之间并不存在合同关系，行为人没有交付标的物的合同义务，自然也就不会承担针对质量不合格的“修理、重作、更换”的责任。〔34 〕民法典物权编第237条对物权法第36条未作实质性改动，仅将“可以请求”修改为“可以依法请求”，而增加“依法”两字也仅在于明确责任承担的根据。

其二，重复性规定并没有完全消除。民法典物权编第239条规定，物权的保护方式，“可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用”，该规定与民法典总则编第179条第3款关于“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定系重复性内容，完全没有必要再予规定，因为物权的保护方式也属于承担民事责任的方式。同时，民法典物权编还出现了新的重复性规定。该编第248条规定：“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”这一规定后半句显然与第246条中所规定的“国有财产由国务院代表国家行使所有权”重复，实无必要。

（二）物权规范修改导致的新不足

其一，民法典物权编第296条删除了物权法第92条有关相邻关系中“造成损害的，应当给予赔偿”的规定是不妥的。相邻关系是不动产权利人在行使权利时对相邻不动产的一种法定限制，相邻不动产权利人负有容忍义务。但是，该容忍义务应限定在最低限度内，即“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”，否则，被限制之不动产权利人得拒绝承担容忍义务。〔35 〕若造成损害的，不动产权利人应当予以补偿。物权法第92条规定中的“造成损害的，应当给予赔偿”应当如何理解，理论上存在不同的认识。一种观点认为，这里的损害，实际上指的是侵权损害，不同于正常合理的利用而造成的损害;〔36 〕另一种观点认为，这种损害赔偿责任基于公平原则而发生，不属于侵权的损害赔偿责任，应当直接适用相邻关系的法律规定予以确定。〔37 〕笔者认为，在相邻关系中，不动产权利人利用相邻不动产可能造成的损害表现为两种情形：一是不动产权利人在最低限度内利用相邻不动产所造成的损害。通常情况下，不动产权利人在最低限度内利用相邻不动产不会造成损害，但也未必如此，如袋地通行权即使满足了最低限度的需求，也必然会造成一定的损害。对于此种损害，属于容忍义务范围内所受的损害，因此，不构成侵权损害，不动产权利人不承担侵权责任。但是，不动产权利人不承担侵权责任，不等于让相邻不动产权利人自身须承受该损害。按照处理相邻关系的公平合理原则，不动产权利人应当对该种损害给予补偿，是为补偿责任。〔38 〕二是不动产权利人超过最低限度利用相邻不动产而造成的损害。在不动产权利人利用相邻不动产时，可能会超过最低限度而给相邻不动产造成损害，如袋地通行权中，若开辟1米通道即满足了通行的要求，但不动产权利人却开辟3米通道，即产生不应的损害。此种损害，应认为超过相邻关系最低限度的要求而构成侵权，利用人应承担相应的侵权责任。

在我国民法上，对于侵权损害的救济，法律用语是“赔偿”;而对于非侵权损害的救济，法律用语是“补偿”。据此可以认定，物权法第92条中所规定的“造成损害的，应当给予赔偿”应当是从侵权责任法的角度而言的。若如此，民法典物权编第296条删除“造成损害的，应当给予赔偿”这一规定是可以的，因为这属于侵权责任问题，应按照民法典侵权责任编的规定处理。但是，笔者认为，民法典物权编第296条简单地删除这一规定并不妥当，而是应当对之加以修正。对于上述两种损害，法律不能仅对侵权损害提供救济，对于非侵权损害也应提供救济，而救济的措施就是由法律规定“损害补偿”。这种补偿在性质上属于一种法定负担，为法定之债;而法定之债的特点在于须由法律作出明确确定，否则法定之债便无由成立。可见，民法典物权编删除“造成损害的，应当给予赔偿”的规定，受损害的相邻不动产权利人请求补偿的，将会因没有法律根据而得不到支持，从而不利于公平合理地处理相邻关系问题。

其二，民法典物权编允许抵押人自由转让抵押财产是立法的进步，完全符合物权效力原理。但是，民法典物权编并没有将这种进步的立法理念贯彻到底。根据民法典物权编规定，在基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质后，除出质人与质权人协商同意外，均不得转让（第443—445条）。可见，民法典物权编仍维持了物权法关于出质权利的同意转让规则，没有做到“同质同法”。

（三）物权规范之间不协调的现象仍然存在

其一，关于建设用地使用权的收回。民法典物权编第358条规定：“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这一规定完全延续了物权法第148条规定，但该规定与2019年修订的土地管理法、城市房地产管理法的规定并不一致，且后两者的规定也不一致。根据土地管理法第58条的规定，为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的，可以收回国有土地使用权，并应当对土地使用权人给予适当补偿;而城市房地产管理法第20条规定，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。上述3条都规定了建设用地使用权（土地使用权）的提前收回，但存在明显不同：第一，在对待出让金问题上，民法典物权编规定在“给予补偿”的同时，还要“退还相应的出让金”，而土地管理法、城市房地产管理法仅规定了“给予补偿”;第二，在补偿标准上，民法典物权编仅规定了“补偿”，而土地管理法、城市房地产管理法规定的是“适当补偿”或“相应的补偿”;第三，在补偿对象上，民法典物权编规定的补偿对象是“土地上的房屋及其他不动产”，而土地管理法、城市房地产管理法规定的补偿对象是“土地使用权”（建设用地使用权）。〔39 〕显然，在2019年和2020年相繼修订和颁布的法律中出现这种不协调的现象是不应该的。

其二，关于不动产物权变动的登记种类。民法典物权编承袭了物权法的规定，将物权变动确定为设立、变更、转让和消灭四种形态。据此，不动产物权变动的登记也应当是设立登记、变更登记、转让登记、消灭登记。但是，民法典物权编仅规定了设立登记、变更登记、注销登记（消灭登记），将转让登记合并于变更登记之中（第355条、第365条、385条）。这样处理，一方面与不动产物权的变动形态不符;另一方面也与2019年修订的不动产登记暂行条例第3条和不動产登记暂行条例实施细则所规定的登记种类不符。根据不动产登记暂行条例实施细则的规定，不动产权利人在权利主体的自然状况、不动产的自然状况、不动产权利的内容等发生变更时，应办理变更登记（第26条）;而在不动产权利转移时，应办理转移登记（第27条）。显然，民法典物权编在不动产物权变动的登记种类上未能保持内部与外部的协调一致。

Abstract： The property right part of the Civil Code is compiled on the basis of the Property Rights Law. The contents of the Property Rights Law have been properly deleted， modified and updated. Based on the systematic requirements of the Civil Code， the inappropriate， inconsistent， repetitive and tedious provisions in the Property Rights Law are deleted. Based on the rigorous requirements of legislation， the unclear or inaccurate provisions of the Property Rights Law are immaterially amended. Based on the requirements of "keep pace with the times"， some contents of the Property Rights Law are immaterially revised and new property rules and systems are established.The amendments made by the Property Rights Part in the Civil Code Title to the Property Rights Law are generally positive， but still insufficient.

Key words： the property rights part of the Civil Code; property rights rules deleted; property rights rules modified; property rights rules added; insufficient property rights rules; property rights changes