著作权中“洗稿”问题探析

摘要：“洗稿”是2018年的网络热词和版权界的学术热点，它本身是对新闻稿件创作行为的俗称，有创作式洗稿、演绎式洗稿、汇编式洗稿等类型。“剑网2018”对自媒体“洗稿”式剽窃整治，在学术界有将其与剽窃（高级剽窃）划等号倾向。高级剽窃混淆了演绎侵权与剽窃的界限，与著作权法相冲突。“洗稿”式剽窃是作品创作过程中的侵权行为。作者和媒体都应当依法防范侵权与维权。整治“洗稿”式剽窃，应当正确并处理好“洗稿”与剽窃、“洗稿”与原创、学术剽窃与法律剽窃、演绎创作与高级剽窃、作品与信息产品关系，实现著作权利益平衡。

关键词：洗稿;创作;侵权;防范;整治

中图分类号：D923.41文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）21-00101-12

1 引言

2018年7月16日，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部四部门正式启动“剑网2018”专项行动，将“自媒体通过‘洗稿方式剽窃剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为”（以下简称“洗稿”式剽窃）作为重点整治的内容。由此，这一诞生于香港媒体界的“洗稿”概念，进入了公共视域。研究发现，“洗稿”有人工、“洗稿神器”（以下简称“神器”）两种洗稿手段和完全不同的两类“洗稿”行为。学术界不少学者将“洗稿”认定为“高级剽窃”，但这种界定有失偏颇。本文认为，应当在对“洗稿”的法律属性进行正确界定基础上来认识“洗稿”侵权问题，为防范和治理“洗稿”侵权提供科学的法律依据，实现利益平衡。本文在对学术界“洗稿”研究文献分析整理的基础上，以论人工洗稿为主，兼论“神器”洗稿。

2 “洗稿”研究综述

“洗稿”是一个网络热词。2014年3月3日通过百度搜索对“洗稿”一词进行检索，共获得3 510 000个检索结果。“洗稿”成为网络热词，应归功于四部门“剑网2018”重点整治“洗稿”式剽窃侵权行为。但四部门并未明确对“洗稿”概念进行界定，为学术界的研究提供了巨大的理论空间。据2019年3月3日利用知网（cnki），以“洗稿”检索为对象，通过“主题”“关键词”“篇名”查询，以2018年7月16日为时间界限，按照总、后（比=后/总×100%）分别获得52/34（占65%）、8/5（占63%）、45/25（占56%）文献数据，形成了一个版权界的学术热点。通过对相关文献的整理分析有两大发现，一是洗稿有人工洗稿和“神器”洗稿两类行为;二是洗稿涉及漆艺、自媒体传播、图书出版、短视频、音乐作品等领域，具有多重含义。

2.1 “洗稿”是扬州漆艺在传统家具设计中应用的一个工序，目的在于洗净稿纸中的杂污

以知网检索为据，从文献的发表年限看，在我国大陆最早使用“洗稿”概念的是昆明理工大学许佳教授指导的张婧撰写的硕士毕业论文《扬州漆艺在家具设计中的应用与研究》。该文对“洗稿”的界定为“浸水把稿纸洗净。浸水时间不宜过长。”[1]它是扬州漆艺在传统家具装饰的工艺手法之一，“刻灰”工艺流程“刻纹”的一个工序，该工序的目的在于洗净稿纸中的杂污。此种“洗稿”，本文称之为工艺式洗稿。

2.2 “洗稿”是新闻稿件的原创方式之一

“洗稿”一词出于香港新闻界。它作为新闻稿件的操作或创作方法有两种模式，一是新闻记者对于未到现场采访的某个新闻事件，根据相关媒体报道的事实写成文稿;二是对多起同类事件大家分头采访，在同行之间相互交换文稿，各人据同仁报道的事实写稿在本报发表。[2]此种洗稿，实际上是香港新闻界对新闻稿件创作行为的俗称，并非是版权法意义上的术语，本文称之为创作式洗稿。

2.3 “洗稿”的方式

“洗稿”是采用同義词替代（包括用近义词、否定+反义词）、调整句子（变换词语顺序、变化句式、颠倒句子）、引用相同材料、段落之间的逻辑关系相同等手段“洗白”作品。[3]但表达的内容没有实质性变化。此种“洗稿”与创作式洗稿相联系，在我国有不少学者如官正艳[3]、任渝婉[4]、范海潮[5]、张璇[6]、彦希文、宋戈等认为，它属于高级剽窃，具有极强的隐蔽性且难以令人甄别是否侵犯著作权。此种性质的洗稿是和“洗稿”式剽窃相联系的。本文称之为“剽窃式”洗稿。

2.4 “洗稿”属于非法演绎

对于增加“洗稿者”自己创作的部分内容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵权演绎作品或属于非法演绎。即在使用被洗稿作品的独创性表达的基础上增加自己的表达，或用自己的话说他人的观点并加入自己的观点。这些洗稿行为，均是使用了他人作品的表达性元素。[7]此种“洗稿”，本文称之为演绎式洗稿。

2.5 “洗稿”属于非法转载

被冠以“洗稿”名下的侵权行为，有学者认为有两种表现形式：一是先以网友的身份将稿件转帖到论坛，再从论坛转载到新闻频道并注明来源于“某论坛”;二是直接转载但未如实注明出处。[8]此种“洗稿”，本文称之为转载式洗稿。转载式洗稿，有时会与汇编式洗稿相联系。

上述工艺式洗稿、创作式洗稿的含义，揭示了“洗稿”之“洗”的基本内涵。工艺式洗稿之“洗”在于去杂污，创作式洗稿之“洗”在于在他人报道的事实基础上洗去他人的表达（杂污），换成自己之表达，形成自己的新闻稿件。“剽窃式”洗稿、演绎式洗稿、转载式洗稿（汇编式洗稿）是洗稿的不同手段与方式。其中，“剽窃式”洗稿是学术界批评的“洗稿”式剽窃的主要内涵。因此，“洗稿”研究中事实上涉及了著作权法中的创作（产生著作权）与侵权两种行为。

3 洗稿是创作行为与洗稿侵权

3.1 洗稿并非自媒体所特有的现象，而是作品创作中的常见现象

不少新闻媒体刊登的报道、研究文献，均冠以“自媒体‘洗稿”字样，甚至更有学者提出“洗稿”是自媒体产生的侵权行为，是自媒体平台最新或特有的现象。[9]这种观点并不周延。其实，“洗稿”一词源自香港新闻界，就直接表明了“洗稿”并非自媒体特有的现象。上文被称为“洗稿”的行为，除非法转载外，是目前学术作品创作中常见的手段，甚至是完成所有创作不可或缺的手段，是作品创作中的常见现象。

在当今的学术创作中，作者一般都要通过学术不端检测系统进行作品查重。通常各单位（学校、书报刊出版者等）对合格作品重复率会有一个控制性标准。学术期刊采用稿件，查重率通常标准的上限为30%，对于核心期刊、CSSCI来源期刊，其控制的重合率通常要求在15%以下。作者的稿件（作品）通过检测超过了控制线，作者就需要对作品进行修改，以达到控制线要求的合格标准，否则就会面临无法毕业或退稿的巨大风险。

作者如何在创作过程中，通过修改使重合率达标呢？一般可以参考在淘宝店购买的中国知网学术不端检测系统服务下载的报告中附带的《最新版论文修改秘籍》对论文进行修改。本文认为，秘籍中部分内容有投机取巧、教唆剽窃侵权的情形，如抄书。但还有一部分修改论文的建议，如修改方法之一“改词、换句、改变描述方式（变原句为倒装句、被动句、主动句等）、打乱段落顺序、删除关键词汇、关键句等。经过实践证明，使用以上方法结合，可有效降低复制比，保证顺利通过”，并不违背著作权法的根本宗旨，是修改学术论文，达到原创性标准的有效措施，这也就是目前学术界批评自媒体“洗稿”的主要方式。其修改方式之二即“反反剽窃密诏”之四招中的改写，就是一种符合规范的创作方式;翻译、取巧、Google新用三招具有一定的教唆侵权意味（如果在尊重著作权法合理使用规则下翻译、Google新用可以成为一种创作方式，取巧可以成为创作技巧）。因此，洗稿是创作中修改作品的方式，并非自媒体特有现象。

或有激进的学者会认为，修改方式之一，本质上是一种剽窃行为。引用和剽窃仅有一步之遥，形式要件（指明作者姓名，作品名称）是引用和剽窃的分水岭。[10]本文认为，引用制度就是著作权法始终保护在创作中对已有作品进行合理使用的基本制度。间接引用就是对需要引用的部分进行压缩、改写、改编、转换的引用形式。引用技巧和规范，正是创作的基本技巧与规范。规范的引用行为体现出了引用者的创作性。此类洗稿是创作中的常见现象。

3.2 洗稿是创作行为

著作权法保护的作品根据创作基础不同有三类。一类是独立作品，即作品创作是创作者不依赖于已有作品（不包含引用、参考）基础上创作的作品;二是演绎作品，即在已有作品基础上产生的作品，亦称派生作品、二次作品、改作作品等;三是汇编作品，即汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。据此，作品创作方式亦有独立创作、演绎创作和汇编创作三种方式。洗稿作为创作方式，既有独立创作，又有演绎创作与汇编创作。

3.2.1 洗稿可以是独立的创作行为，即创作式洗稿。洗稿一词，虽然首出香港新闻界，但洗稿行為在我国大陆新闻界同样存在。我们经常会在不同媒体看到不同记者就同一新闻事件（事实）不同署名的类似报道，其中就有部分报道是洗稿的产物。这种洗稿行为在新闻界司空见惯，并不侵害任何人的著作权。因为著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。[11]这是《世界知识产权组织版权条约》第二条、TRIPS第九条第2项规定确定的版权保护基本原则。有学者认为，作品是由创作素材构成的，著作权意义上的思想素材包括题材、体裁、主题、事实等，表达素材包括结构、情节、角色、名称等。也有学者认为，主题、事实和观点等归类为思想类元素;段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等归类为表达类元素，[12]并将他人对作品的利用区分为“表达利用型”和“思想利用型”。这就是被世界最主要的知识产权国际公约确立并被我国著作权法（修订草案送审稿）所采纳的著作权保护的范围，即“思想表达二分法”。通过报刊等媒体报道的单纯事实消息，属于思想的范畴。洗稿者在这一思想基础上创作的新闻作品，是独立创作的作品，依法独立获得著作权并受到著作权法保护。在我国，还有学者认为，“洗稿”的基本特征是与他人的作品的中心思想相同，只是思想表达的外壳或形式不同;作品的原创性思想是作品的灵魂所在，也是法律对作品保护的应有之义。而“洗稿”实质上就是剽窃他人作品的原创性思想，是一种变相的剽窃和版权侵权。[13]对此，本文认为，该观点从根本上违背了著作权法保护的基本原则，将著作权法保护之基本是思想之表达（形式）而非思想误认为著作权法保护的是思想而非表达。著作权法的独创性是思想之表达的独创性，在他人思想基础上创作不同表达（形式），是著作权法创作的基本形式。因此，在他人思想基础上通过洗稿产生了不同表达（形式），并非所谓“伪原创”。[14]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定，就回答了著作权法之独创性基础是表达而非思想，回答了洗稿创作的合法性，证明了指称部分“洗稿”是“伪原创”论是错误的。学术研究上剽窃他人原创性学术思想（观点、主要观点），不构成学术创新性，这是一种低水平的创作，是一种学术剽窃，涉及学术不端的道德评价，并不构成著作权法意义上的剽窃即法律剽窃。[15]在著作权法意义上，反对制裁的是表达型剽窃，不反对思想型剽窃。这是著作权法与专利法保护的分界点。[16]很多洗稿式作品很难被认定为剽窃[17]也就证明了“洗稿”的创作性。

3.2.2 洗稿可以是演绎式创作行为，即演绎式洗稿。我国著作权法意义上的演绎，仅指对已有作品的改编、翻译、注释、整理四种形式。根据《著作权实施条例》（1991，已废止）的界定，改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品;翻译，指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字;注释，指对文字作品中的字、词、句进行解释;整理，指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。演绎作品，不仅在我国受到法律保护，还是《伯尔尼公约》等国际公约明确保护的作品类型，如伯尔尼公约第2条第3项规定：翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。

而我国《著作权》法对演绎的界定是狭义或封闭式的。演绎在国际上或理论界，又被称为二次创作、改作、改编。世界上不少国家的演绎概念，都是广义或开放式的。如菲律宾《知识产权法典》中的演绎包括对文学艺术作品的编剧、翻译、改编、节选、整理以及其他形式的变样。巴西《著作权法》的演绎是一个概括性规定，即对原作进行改动而构成新的智力创作。①根据巴西著作权法第7条Ⅺ、第14条、第33条、第47条等规定，演绎包括改编、翻译和其他改动、配曲、评论或注释、拼凑摹仿和讽刺摹仿等形式。埃及著作权法中的演绎包括翻译、音乐编排、作品汇编等源于已有作品而产生作品行为。②德国著作权法中的演绎被称为改作，包括对某部著作的翻译和其他改作。③印度著作权法的改编包括节略、改写、重新编排或变更等。④意大利著作权法的演绎包括翻译、将作品转化为其他文学或艺术形式、实质性修改和补充、改编、节略、摘要以及未构成原创作品的变换形式。⑤日本著作权法的演绎包括翻译、编曲、改变形式、改编成剧本、拍摄成电影或者其他改编方法创作。⑥俄罗斯联邦民法典（著作权部分）的演绎包括翻译、整理加工作品、改编电影、改编乐曲、改编脚本或者其他类似作品。⑦南非版权法的改编包括作品形式相互转换、翻译、编排、转变等。⑧韩国著作权法的演绎是指翻译、整理、选择、戏剧化、电影化等方式。⑨英国版权法的改编包括文字作品、戏剧作品的翻译、戏剧作品与非戏剧作品互相转化、故事情节或动作完全或主要转化为书报刊或类似期刊复制的图画、对计算机程序和数据库的编排、修改、翻译，对音乐作品的编排或编曲。⑩美国版权法的演绎指基于一部或一部以上的已有作品进行的翻译、乐曲整理、改编成的戏剧、改编成的小说、改编成的电影、录音制品、艺术复制品、节本以及缩写本，或者以此改写、改变或改编作品的任何其他形式创作，由编辑修订、注释、详解或其他修改作为整体具有独创性的，视为演绎。?因此，从世界范围看，在不同国度，节选（节略、节本、缩写本）、配曲（配词）、拼凑或讽刺摹仿、摘要、改写等都可以构成演绎行为。

在我国，学术界已有学者将“洗稿”视为侵害改编权的一种形式。由此，可以推论为部分洗稿行为是一种基于原作品的改编形式或演绎行为、演绎创作行为。事实上，前述第六种“洗稿”手法，本质上就是改编、节选或演绎的表现形式。那么，另外部分的洗稿，是否也会涉及翻译、注释、整理呢？基于目前学术界的关注点主要集中于自媒体中文稿件“洗稿”上，即将视域放在了中文文字作品之上，文献中较少记载此种洗稿行为，本文也没有从相关文献中找到翻译洗稿、注释洗稿、整理洗稿案例，但从点到面推论，在现实中应有不少翻译洗稿、注释洗稿、整理洗稿的行为。前述之“反反剽窃妙招”之翻译手法，至少就证明了学术界必定会存在翻译洗稿。

3.2.3 洗稿可以是汇编创作行为，即汇编式洗稿。汇编受到国际公约的保护。伯尔尼文学与艺术作品公约第2条规定：文学或艺术作品的汇编，诸如百科全书和选集，凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的，应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的版权的保护。根据我国著作权法的规定，汇编是对若干作品或者作品的片段、不构成作品的数据或者其他材料（合称内容）的选择或者编排、汇集，其对内容的选择或者编排体现独创性，可构成汇编作品，受到著作权法的保护。我国著作权法颁布之初，将汇编作品称为编辑（指根据特定要求对若干作品或者作品的片断进行选择、汇集、编排）作品。

“剑网2018”整治的“摘编整合”本质上是一种汇编行为（是否具有独创性是另外的问题）。学术界研究“洗稿”中提出的“某知名网络文学原著被指剽窃了200余部小说，涉及294章的内容;如果该行为最终被法院认定为剽窃，也可以在广义上视为一种‘洗稿行为。”从著作权法看，此案应属于汇编享有著作权的作品创作行为（该汇编是否具有独创性是获得保护的基础与关键）;“《最后的骑兵》涉嫌侵害《高原骑兵连》的111个具体内容摘要和《高原骑兵连》与《最后的骑兵》78处相同”等，从法院查明的事实看，这些主要是对不构成作品的数据或其他材料的汇编。?因此，洗稿可以是一种汇编创作行为。

3.3 洗稿侵权

洗稿与洗稿侵权是两个不同的概念。同样，洗稿并不完全等于剽窃，或两者并不是一回事。洗稿侵权通常是创作过程中的侵权行为，并非自媒体时代的特有产物，它符合著作权侵权的基本特征。

3.3.1 洗稿侵权是在创作过程中违背合理使用规定而造成的侵权行为。洗稿作为在运用他人思想基础上的独立创作行为，其侵权往往是违反著作权法设定的合理使用规则造成的。根据我国著作权法的规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，且指明作者姓名、作品名称，未侵犯著作权人依照该法享有的其他权利，构成合理使用。洗稿在独立创作情况下构成侵权，主要是两个方面的原因造成的，一是未指明作者姓名和作品名称，侵犯著作权人的署名权和其他权利。剽窃、剽窃与引用只有一步之遥，引用未注明作者姓名、作品名称者，构成著作权法意义上的剽窃;在独立创作中使用（复制）他人作品注明作者姓名、作品名称者，构成著作权法意义上的引用。二是引用不适当。主要是引用他人作品构成自己作品的主要部分或实质部分，或引用了他人作品的主要部分或实质部分。“洗稿”式剽窃，主要就是此种情况。

3.3.2 洗稿侵權是演绎与汇编创作中违背了“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”规定形成的。体现出独创性的演绎或汇编行为，产生演绎作品或汇编作品，它们依法享有著作权。但演绎作品和汇编作品属于双重著作权作品，一重著作权为，被演绎作品即已有作品或原作品依法享有的著作权;二重著作权为，演绎作品、汇编作品依法享有的著作权。演绎作品、汇编作品的著作权基于已有作品或若干作品的著作权而产生。因此，著作权法明确规定，演绎人、汇编人行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。即著作权的享有和行使是两个不同的概念。洗稿作为演绎、汇编创作产生的具有独创性的作品，依法享有著作权，但行使著作权有限制，即行使著作权时不得侵害他人的著作权。仅演绎或汇编他人作品，不行使著作权，属于为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，构成合理使用。但要行使演绎、汇编作品的著作权，则需受到不得侵犯原作品著作权的限制。根据我国《著作权法》第35条、第37条第2款、第40条第2款的规定，在行使演绎、汇编作品著作权时，不侵犯原作品的著作权的基本含义，是指应当取得原作品著作权人的许可并支付报酬，[18]还应尊重著作权人的人身权。因此，行使洗稿演绎、汇编作品著作权，未署原作品作者姓名、歪曲篡改、未经原作品权利人许可、未支付报酬是造成侵权的基本原因。

3.3.3 洗稿侵权是未经许可全部或部分复制他人作品并进行传播的行为。在网络环境下，这是一种未经许可借用报刊转载摘编法定许可方式从事的侵害原作者作品的信息网络传播权和获得报酬权行为;传统媒体环境下如图书出版侵害的是复制权、发行权行为和获得报酬权。但本文认为，将非法转载行为纳入“洗稿”之中，是对“洗稿”行为的扩大化，有滥用“洗稿”之嫌。

4 洗稿者如何防范侵权

4.1 创作式洗稿要避免侵权，表达型与思想型创作性使用他人作品应当严格遵守合理使用规定

创作式洗稿既有表达型使用，又有思想型使用。

表达型使用只有在洗稿作品与原作品（被洗稿作品，在先作品，具有可接触性）之间，具有实质性相似，洗稿作品才不具有独创性构成侵权。这应当是“剑网2018”重点整治的“洗稿”式剽窃等侵权行为的重中之重。

段落逻辑结构相同式洗稿，是思想型使用，本质上是一种独创行为，例子中的前者是运用他人作品的逻辑关系（思想），运用每段不同的文字表述（表达），这是按照一定的思想进行不同表达的创作行为，属于思想型使用或创作行为。例子中的后者，并不存在绝对的侵害著作权情形，运用相同的材料（享有版权或不享有版权）来说明同一问题或观点并不被著作权法所排斥。

洗稿者在借鉴他人思想基础上进行独立创作要避免侵权，须严格按照著作权法规定合理使用作品。为此，洗稿者需要：一是任何引用他人作品行为，都要严格按照著作权法规定，如实注明作者姓名、作品名称。如此，就避免了剽窃的嫌疑，如有纠纷，最多构成引用侵权但非剽窃，仅仅承担损失赔偿责任，无须承担恢复署名、公开赔礼道歉的法律责任。二是引用要适当。引用他人作品既不能构成本人作品的主要部分或实质部分;也不能构成被引用作品的主要部分或实质部分。在对多种文献引用中，主要应当注意前者;在主要对单一作品引用（如商榷性学术论文）中，主要应当注意后者。依法（注明作者姓名、作品名称;通常采用注释或参考文献方式）适当引用是避免侵权的法律规则，也是创作的法律标准，还是学术规范、学术道德的重要内容。学术道德标准高于法律标准。法律标准仅仅将是否注明作者姓名、作品名称作为引用与剽窃的分水岭（标准），但学术道德标准，在法律标准基础上，还应注明作品来源（出处），包括将作品公之于众者、公之于众的时间、位置，甚至对于网络文献还要求注明访问时间等。因此，洗稿在独立作品创作中应当遵守学术规范、学术道德，杜绝剽窃，避免洗稿侵权。

4.2 演绎（汇编）式洗稿避免侵权，行使著作权应当征得许可并支付报酬尊重原作者的人身权

演绎（汇编）式洗稿，既包括引文中的改编创作行为，还会涉及翻译、注释、整理、汇编等创作性洗稿。在著作权法上演绎和汇编在不同的国家，既有将汇编归入演绎的，又有将演绎归入汇编的，还有将演绎和汇编分开的。我国著作权法将演绎和汇编分别进行规定。在区分演绎和汇编情况下，除个别国家著作权法规定演绎可以是一部或两部作品表达形式的改变外，通常是指基于一部作品表达形式的改变而产生的新表达（演绎作品）;汇编是两部或两部以上作品的选择、编排具有独创性而形成的新表达（汇编作品）。《死了都要爱》与《死了都要卖》纠纷案，就是后歌词对前歌词的改编与前曲的汇编产生的纠纷?（本文认为，本案中法院认为在后歌词享有著作权是正确的，但认为不侵害在前歌词著作权是不当的）。洗稿者作为演绎者、汇编者依法享有演绎作品、汇编作品的著作权。但是洗稿者要避免洗稿侵权纠纷，在行使著作权时在尊重原作者人身权基础上，须做好两个方面的工作。一是经过原作品著作权人的许可;二是依法向原作品著作权人支付报酬。演绎作品、汇编作品是在原作品或已有作品基础上经过新的独创性创作行为产生的新作品，因而新作品的独创性是原作品独创性加演绎作品、汇编作品独创性基础上产生的。新作品的独创性作为总体往往高于原作品的独创性。作品的价值与独创性程度是成正相关关系的。行使新作品著作权实现的作品价值包含了原作品的全部价值或部分价值。这是演绎者、汇编者避免侵权除经过许可外还应依法向原作品权利人支付报酬的基本经济动因。

4.3 转载式洗稿要避免侵权，须经过许可并支付报酬，尊重作者人身权

除了报纸、期刊外，他人任何媒体转载式洗稿作品，都不属于法定许可。转载式洗稿依法都要经过许可、支付报酬，还应当尊重作者的人身权。根据著作权法的规定，转载式洗稿，要避免侵权，还需要注明作者姓名，作品名称，最初刊登作品的出处。否则，根据《著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，依法应当承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

5 洗稿作品使用者使用侵权洗稿作品应依法维权

根据《著作权法》和有關司法解释的规定，侵害著作权及其相关权益的，依法应当承担民事责任。对于权利人而言，停止侵害是一种带有根本性的救济措施，其他责任形式是根据侵权情节等而产生的重要救济方式。但传媒作为洗稿作品的使用者，因不可避免的会有部分洗稿者违背学术规范和著作权法的规定，侵犯了他人的著作权，作品使用者应当依法进行维权（有效抗辩就是作品使用者依法维权的重要方式，使用者依法维权包括维护已有作品的著作权、维护洗稿者的著作权、维护使用者自己的权益）。作品使用者的维权，包括事前维权（预防性维权）、事中维权、事后维权三个阶段。在不同阶段媒体（网络媒体和传统媒体，下同）应有不同的维权重点和措施。

5.1 洗稿作品使用者的事前维权

媒体预先刊登用稿须知，明确反对、拒绝接受、拒绝使用“洗稿”式剽窃而产生的作品，将禁止使用“洗稿”式侵权作品作为本媒体的用稿规则。从源头上（洗稿者）拒绝接受和从使用上（终端）禁止使用两个方面采取措施，最大限度地降低进入本媒体的洗稿侵权作品来源，是媒体维权的重要事先措施和手段。自媒体“新增公众账号原创声明功能”，[18]就是自媒体界提出的一种事前维权措施。

5.2 洗稿作品使用者的事中维权

事中维权系指媒体接受洗稿作品后到媒体使用前的维权。此时，一是媒体需要在接受投稿时与洗稿者签订用稿协议书，明确媒体反对洗稿侵权，并对或有的洗稿侵权责任如因洗稿作品侵权给媒体造成的损失（包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉造成的直接损失和声誉损失、侵权赔偿责任造成的损失）由洗稿者承担赔偿责任进行明确约定由洗稿者承担。但应注意的是停止侵害的法律责任形式，对媒体的经济利益具有根本性的影响，由此造成的损失甚至是洗稿者根本无力承担的。尽管如此，如有法律责任产生，媒体可据合同约定向洗稿者主张权利。二是运用学术不端检测系统进行检测，通常对于重合率超过30%的作品，不予采用。超过30%的重合率，又有可能出现引用不当的侵权情况，还有可能产生引用但未注明作者姓名和作品名称的情况。

5.3 洗稿作品侵权的事后维权

通过事前维权、事中维权通常就可以避免大多數洗稿侵权给媒体造成的损害和法律责任，但是对于演绎作品而言，特别是学术不端检索系统，并不能够轻易发现侵权。这是媒体使用演绎式洗稿作品面临的最大著作权风险。自媒体对此类洗稿作品产生的侵权行为进行维权，除了事前、事中维权中规避自己的相关法律责任外，还要注意事后维权。事后维权包括平台自我维权和法定程序维权。目前，微信平台建立的“洗稿投诉合议机制”、视频内容的“内容识别保护系统”、“平台引入第三方机构”[19]等都属于自媒体自我保护事后维权机制。但自我保护机制也存在不少问题并被学界诟病。事后维权更重要的是依法维权。依法维权包括涉嫌被侵权人的依法维权和平台依法维权。此处，重点研究媒体应当注意的一个重要问题，即应当尽量避免停止侵权法律责任的产生。著作权侵权包括有权利的侵权和无权利的侵权两种类型。作品的独创性是指作品整体的独创性，而不是指它所包含的各部分是否具有独创性，即使其创作涉及对另一作品版权的侵犯，作品仍可能具有独创性而享有版权。未经许可演绎（汇编）创作涉及了侵权行为和创作行为，产生了两个法律关系。侵权事实的存在，并不影响未经许可创作的演绎（汇编）作品依法取得完整著作权。但授予演绎（汇编）人以完整著作权，并不意味着授予其擅自对其作品实施受著作权控制的行为的权利，进而损害原作品著作权人的利益。[20]洗稿作品演绎（汇编）式侵权，属于有权利的侵权，其所以侵权在于未经许可未支付报酬，还涉嫌侵害原作者署名权、保护作品完整权问题。媒体应根据不同情况，尽量避免承担停止侵害的法律责任。我国著作权法关于演绎（汇编）作品著作权保护的规定，事实上为其生存提供了一定的空间。在不涉及人身权情况下，因行使著作权造成的侵权，对原作品著作权人以适当多的利益补偿，可以获得更好地经济和社会效益，对减少传媒者损失和降低风险，具有重要意义。承认著作权兼承担民事责任，是国内外[21]著作权立法和司法保护的重要成例。“侵权不停止”是利益平衡的结果，[22]有利于促进“二次创新”，符合公共利益的要求。

6 高级剽窃与洗稿式演绎侵权

著作权法中只有剽窃或剽窃概念，并无高级剽窃、低级剽窃之说。高级剽窃、剽窃是1999年国家版权局版权管理司在规范性文件《关于如何认定剽窃行为给青岛市版权局的答复》（下称答复）权司[1999]第6号中提出来并用了两个例子来说明的。本文认为，原国家版权局从形式上将剽窃区分为低级剽窃和高级剽窃，缺乏法律依据，科学性存在重大问题。

6.1 高级剽窃论缺乏法律依据

6.1.1 高级剽窃论是对法律的无权解释。著作权法并未对剽窃进行高低级别区分。著作权法颁布之初，著作权法第46条第（一）项规定的是“剽窃、抄袭他人作品的”侵权行为，应当承担民事和行政责任。著作权法2001年第一次修改后，著作权法第46条第（五）规定，“剽窃他人作品的”侵权行为，应当承担民事责任;著作权法2010年第二次修订将该规定调整为第47条第五项。因此，我国著作权法自颁布以来，始终没有将剽窃区分为初级剽窃、高级剽窃划分的法律依据。同时，《答复》作为规范性文件的法律效力极低，无权对著作权法的概念做出具有法律效力的解释。

6.1.2 高级剽窃论与上位法规定相冲突，属于无效解释。在著作权法颁布之初，其第十条第五项既包含了改编、翻译、注释、整理、编辑作品使用方式或创作方式，第十二条规定了演绎作品著作权行使的限制，即行使著作权时不得侵害原作品的著作权。这一规定历经著作权法第一次、第二次两次修改，始终未有改变。国家版权局在著作权法颁布之初，制定并颁布于1991年6月1日实施的部门规章《著作权法实施条例》对改编、翻译、注释、整理、编辑进行了前引界定。《答复》对高级剽窃的解释与著作权法及其实施条例对改编、翻译等演绎创作行为的解释相冲突。因此，高级剽窃论属于无效解释。

6.1.3 高级剽窃论并未被最权威的立法部门采纳。我国著作权法颁布之初的1991年，全国人大常委会法制工作委员会民法室对“剽窃、抄袭”的最为权威的解释为：“剽窃、抄袭是指把别人的作品一部分或全部据为己有的行为。……剽窃、抄袭的目的是把人家的作品作为自己的作品发表，非法谋取名利，在数量上有时是‘全抄，有时是‘抄精华‘大段抄。”因此，在立法机关看来，剽窃分为全部剽窃或部分剽窃。1999年高级剽窃论的提出，就存在着与在先权威解释相冲突的问题。在2001年著作权法修订之后，因剽窃、抄袭系同义语，删去了“抄袭”。此后，全国人大常委会法制工作委员会对“剽窃”的解释并无多大变化：其解释为：“剽窃他人作品，是把别人的作品据为己有的侵权行为。……剽窃他人作品最多只是将他人作品的个别部分和词句略作变动，几乎是原封不动地作为自己的作品，没有创造性的劳动。……剽窃他人作品的目的，是为了将其出版发行，牟取名利，该行为严重地损害了作者的人身权和财产权，侵权行为人应当承担民事责任。”因此，高级剽窃论与立法机关全国人大常委会的法制工作委员会的在先和在后解释相冲突。因此，高级剽窃论缺乏著作权法律依据。

6.2 高级剽窃论在科学性上存在重大问题

6.2.1 高级剽窃论混淆了著作权法中的剽窃概念和演绎作品侵权行为的区别。从国家版权局对高级剽窃的定义中的“经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为”看，高级剽窃是和演绎行为相联系的。其“改头换面”即属于演绎行为。“改头换面”之头，系指已有作品或原作品，“改头换面”之面，系指新作品。对作品的“改头换面”本质上是一种作品的演绎行为。“将他人受著作权保护的独创成份窃为己有”即剽窃属于侵权行为。从国家版权局定义高级剽窃所举的两个例子中，我们也可以看到，高级剽窃其实是指演绎作品著作权行使中的侵权行为（主要是未注明原作品作者姓名、作品名称造成的侵权），如第一个例子将小说改成电影，就是改编作品问题，属于改编演绎创作行为。第二个例子“利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当作自己独立创作的电视剧本”本质上可以归纳为两种情況，一是运用已有电视剧本的原创情节（情节是思想，但情节设置是表达）进行改头换面，这是一种对思想的运用，属于独立创作;二是利用已有作品的内容，进行改头换面，本质上是对已有作品的改写或改编，如这种改编具有独创性则产生改编作品，仍然属于演绎创作行为。此外，“不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当作自己独立创作的作品”还包括了翻译演绎创作行为，如将未经许可未支付报酬的英文文字作品翻译为中文文字作品，这种翻译创作行为，未改变作品的类型（都属于文字作品），原作品（英文文字作品）属于著作权保护的作品或成分，新作品（中文文字作品）改变了具体表现形式（由英文改变为中文）。因此，国家版权局的高级剽窃概念，混淆了著作权法中的剽窃概念和演绎作品侵权行为。由此造成了学术界、司法界对演绎创作侵权行为认识上的偏差，将洗稿式演绎侵权当成新的侵权类型，甚至当做洪水猛兽。

6.2.2 在理论与司法实践上无法区分高级剽窃与演绎侵权。高级剽窃概念提出后，学术界主要有陈锦川、丁秀丽两人对高级剽窃进行专门研究，且丁秀丽的研究又主要以陈锦川的研究成果为基础的。但从陈锦川的研究中，我们可以看到对高级剽窃的认定是以思想表达二分法为基础的，此外对高级剽窃的定义与国家版权局提出的定义基本一致。其高级剽窃是指仅涉及作品的构思、语言风格、人物特征及关系、主要情节、个别语句等且散落在作品的各个部分、文字等最终表达不尽相同时的剽窃行为。从其对高级剽窃认定相关论述看，也完全可以看作是未经授权未支付报酬的演绎作品的侵权认定。因此，在学术界自高级剽窃概念提出后，也未从理论上界定出演绎作品侵权与高级剽窃的区别来，在司法实践上也经常将演绎侵权混淆为高级剽窃。

6.3 高级剽窃论造成了著作权利益失衡

著作权法规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。著作权法对演绎作品著作权的行使，只要求不得侵害原作品的著作权。因除著作权法有合理使用、法定许可的规定外，根据《著作权法》第47条规定，演绎侵权行为主要有未经著作权人许可，以改编、翻译、注释、整理等方式使用作品的;使用他人作品，应当支付报酬而未支付的;其他侵犯著作权以及与著作权有关权益的三种侵权行为。这些侵权行为仅仅承担民事责任，并不存在损害公共利益的情况。所以，演绎作品的著作权并不在“不得行使”范围之内。

高级剽窃论不利于实现著作权法设定的利益平衡规则。我国学术界和行政管理部门、司法界对剽窃实行一票否决制。对此，本文是完全认同的。但高级剽窃论将演绎创作中的侵权行为视为高级剽窃，不利于对演绎作品著作权的保护，不利于实现利益平衡。如果演绎作品的侵权行为，被认定为高级剽窃，通常都要承担停止侵权的法律责任。如《死了都要爱》著作权纠纷案就未实现对被改编的原作品著作权人利益的保护，如果该案按照“承认著作权承担法律责任”方式进行裁判，则会更好地实现利益平衡。

7 “神器”洗稿与“洗稿”产品

相关文献对“神器”的“洗稿产品”，是作为著作权法意义上的作品对待的。但“神器”自动生成物即“洗稿产品”并不具有著作权法意义上作品的内涵或特质。

网络上对自动生成伪原创工具，即洗稿软件称为“神器”，这一称谓并被学术界采用。在“洗稿”研究中，学术界对“神器”予以了相当程度上的关注。如有学者认为，洗稿不同于那种原封不动使用他人作品的复制，而是以一定的手段（甚至利用计算机软件）对他人原创作品进行利用，形成与被洗稿作品不同的“作品”，甚至都能通过重复率检测软件的检测，被认定为新的“原创”作品。一些作者利用AI、大数据进行“智能化创作”，借助大数据工具，将不同作品按照一定的方式进行嫁接糅合，进而形成一个全新的作品。但是学术界对此种洗稿研究并不充分。现有的研究，几乎都将其神器产物作为新作品对待。对此，本文认为，神器的产出物，并非作品，并不享有著作权。为了回答这一问题，有必要从目前学术界热议的人工智能创作的“作品”及其版权保护与知识产权的基本理论出发进行研究。

7.1 包括著作权在内的知识产权是在工业、科学、文学或艺术领域内一切来自智力活动的权利

我国学术界以吴汉东教授为代表的学者认为，目前关于知识产权的定义方法主要有“列举主义”和“概括主义”两种。多数国家的法学著述、立法文件以致相关国际公约都是从划定范围（即列举主义）来说明知识产权的概念的。成立世界知识产权组织公约（WIPO）），即为“列举主义”式的定义。我国法学界主要采用“概括主义”方法来说明知识产权的概念。本文认为，吴汉东教授称WIPO对知识产权的定义是“列举主义”式定义的论断，存在以偏概全之弊，是不妥当的。事实上，WIPO第二条对知识产权的定义是“列举主义”与“概括主义”相结合的最为权威的定义。这一定义揭示了知识产权的本质是在工业、科学、文学或艺术领域内一切来自智力活动的权利。作为著作权，就是在文学或艺术领域内一切来自智力活动的权利。

著作权作为来自文学或艺术领域的智力活动的权利，其智力活动的主体被称为作者。但《伯尔尼公约》中并没有给“作者”下定义。这一问题由于“有的国家仅确认自然人为作者，有的国家则将某些法人作为著作权人对待，有的国家规定了确认作者资格的条件，而有的国家则不接受这些条件”而差异巨大。?因此，作者的定义，在不同的国家并不相同。作者身份将由国内法自行确定。?大多数联盟成员国明示或默示地将“作者”这一名称授予原作品的自然人创作者。并非实际智力创作者的他人如法人“视为作者”，被认为构成一种特别例外。“视为作者”与《伯尔尼公约》并不存在冲突。此后，TRIPS协定和WCT均要求履行《伯尔尼公约》规定的义务。因此，《伯尔尼公约》关于作者是自然人和“视为作者”为特定例外的精神，得到了目前与著作权相关的国际公约的一致认可。

根据我国《著作权法》第九条、第十一条的规定，我国对作者身份的确定与《伯尔尼公约》的精神是相一致的，即创作作品的公民（自然人）是作者。法人或者其他组织可以特别例外地被“视为作者”。我国《著作权法实施条例》第三条对创作的界定，也是以自然人为基础的。该条第一款规定著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。几乎明确了自然人才是创作者，因为，只有智力正常的自然人才具有智力活动能力。该条第二款之规定为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作，排除了自然人以外的主体可以具有创作能力，从而指示了只有自然人才能创作作品。这一界定也是和条例第二条对作品的界定，即著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果相呼应的。

7.2 “神器”之产物，并不构成著作权法之作品

“神器”被称为自动生成伪原创工具。域名为yxdown.com和9553.com的网站对之所做的介绍为：洗稿软件是一款非常实用专业且优秀的伪原创创作工具。这款工具可以帮助用户全网抓取文章内容，进行同义词替换，改变文章原意的段落随机混乱、名词替换等多种操作达到伪原创的目的，帮助用户更好的进行收录。9553.com等还介绍了神器具有的保持原意的近意词替换、改变原意的段落随机混乱、名词替换等八大功能。“神器”发挥其八大功能自动生成的伪原创，准确地说应是“神器”自动生成物或“神器”的产出物，从著作权法看，并非著作权法意义上的作品，不享有著作权。

如前所述，著作权法意义上的作品，须以自然人的创作智力活动为基础。“视为作者”其享有著作权的作品，也须以自然人的创作智力活动为前提。“作品必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中并把它的光辉展现出来”，即作品是思想之表达。作品系思想与表达的统一，世界上没有无思想的表达，但有无表达的思想。“神器”的自动生成物或“伪原创”并非是自然人创作智力活动的产物，它是无思想的，缺少了表达的作者之思想，缺少了表达的灵魂。因此，“神器”之“伪原创”有作品之形，无作品之魂。该产物从根本上就不具有著作权法意义上作品的特征。著作权是授予以自然人创作智力活动产出物即作品的专有权。因此，“神器”自动生成的伪原创，不是著作权法保护的客体。正是在这种意义上，部分学者提出的“洗稿作品”不享有版权的观点是正确的。

7.3 “神器”产出物不是直接投资而产生的邻接权客体，不能获得邻接权保护

广义著作权中邻接权保护的客体，如录音制品、表演、广播电视节目，它们都有一个共同的特点，即它们都是人类直接投资但达不到著作权法对作品独创性要求的智力成果，是作品传播过程中产生的传播形式或利用形式，是作品传播者所享有的专有权利。邻接权所有人只被授予获得保护具有必要的正当性理由的具体的权利。因此，当新的经济或技术情况产生，出现了新的利用形式时，它们并不能自动地被邻接权人所享有的某一宽泛的权利所涵盖，而只能通过有意识的立法的方式，重新获得保护。在国际上，某种作品利用形式获得邻接权的正当性理由，包括科技创新产生了新的作品利用形式给原作品利用者（目前仅包括表演者、录音制品制作者、广播组织）带来了严重后果，它们投入了大量的时间、精力、技能和资金进行的表演、制作的录音制品、广播电视节目需要有权利进行控制，以向其依托的作品的作者、表演的表演者保证，该作品、表演利用形式不会提供给授权者之外的听众、观众，以保障作者、表演者的权益。我国学者对邻接权授权的正当性理由，刘春田教授等就持同样的观点，但也有学者将其主要原因概括为是某些有价值的非物质劳动成果由于独创性不足无法受到狭义著作权的保护是不充分的。

邻接权是授予作品传播者的权利。传播者“是文学创作的辅助者，因为表演者决定音乐作品和戏剧作品的命运，录音企业使稍纵即逝的印象长存，广播组织消除了距离的障碍。”“神器”产出物虽然也是科技进步的产物，但对“神器”的投资本身，不是对作品传播的直接投资，而是一种类创作或伪创作性投资，因此，基于“神器”的伪创作，不是著作权法意义上的传播行为。因此，“神器”产出物不能获得邻接权保护。

7.4 “神器”产出物是类作品性质的信息产品，是不构成作品的数据或其他材料

“神器”自动生成物被称为“伪原创”。此类“伪原创”具有著作权法意义上的“作品”外形，是类作品，但并不具有著作权法意义上的作品内在特质。著作权法意义上的作品，系指在自然人创作即独创性基础上须具有可复制性的智力成果。“神器”生成物不是自然人创作即独创性的智力成果，是对已经物化为已有信息经过“神器”自动生成的具有可复制性的信息产品。“神器”的自动生成伪原创的过程，是对已有信息的收集、处理过程。这种信息产品通过媒体公之于众，可构成著作权法上的不享有著作权的“不构成作品的数据或者其他材料”。这种“不构成作品的数据或者其他材料”是信息产品，属于无形财产权的客体，受到信息财产法的保护。这种信息产品的财产权应当受到信息法的保护，但并不能获得著作权法的保護。

“神器”自动生成物作为不受著作权法保护的客体，可以经过自然人的创作（主要是汇编创作行为），可以构成汇编作品等受著作权法保护的作品，依法获得著作权。但这种著作权法保护的是对“不构成作品的数据或者其他材料”的具有独创性的选择、编排即汇编，而不是对“不构成作品的数据或者其他材料”本身的著作权保护。部分国家在版权法中对数据库进行保护，就是以其具有独创性或属于汇编为前提的。如法国知识产权法典（法律部分）规定，数据库是指以系统或有条理的方式编排的，并可由个人通过电子或任何其他方式访问的作品、数据或其他独立成分的汇编。

“神器”自动生成物有可能构成对他人作品著作权的侵害。作为信息产品，它是对已经固化的信息的洗稿后自动生成的类作品。根据洗的程度，对他人作品的洗稿，可能会构成对他人作品署名权、复制权、信息网络传播权等权利的侵害。这种侵害是由于信息产权与著作权冲突造成的。

信息产权与知识产权的差异，我国已故著名法学家郑成思教授曾有深入的研究。郑成思教授认为，“信息产权”是知识产权的扩展;知识产权的客体包括作品等在内，是一种优化的信息;信息覆盖了知识产权保护的客体，信息产权的核心是知识产权。郑成思教授主要研究了信息产权与知识产权的联系，较少研究两者的差异。本文认为，广义的信息产权包括两类产权，一类是以自然人创造的智力成果为客体的知识产权，依法获得专有权保护。另一类是不构成知识产权客体的信息，包括自然人创造的不构成知识产权客体的信息、人工智能生成的信息等。知识产权之外的信息，应当是狭义信息产权的客体。这样，就将知识产权与信息产权区分开了。信息财产（产权）不是知识产权，对信息产权保护的客体，不能获得专有权的保护。如不构成汇编的数据库，既是获得法律保护的此类信息，它在欧盟可以获得数据库特殊权利保护。根据欧盟数据库保护指令第七条第一款规定，此种特殊权利是指各成员国应为在数据库内容的获取、检验核实或选用方面，经定性与/或定量证明作出实质性投入的数据制作者规定一种权利，即防止对数据库内容的全部或经定性或定量证明为实质部分进行撷取（是指采取任何方法或以任何形式，将数据库内容的全部或实质部分永久或暂时转载到别的载体上）与/或反复利用（指通过销售拷贝，出租，联网或其他传输方式将数据库的全部或实质内容以任何一种形式提供给公众，当权利人或给其许可将数据库的复制件首次在欧共体销售之后，则该复制件在欧共体内再次销售的支配权将于穷竭;公众借阅不属于撷取与反复利用行为）的权利，即数据库特殊权利是由禁止撷取权和禁止反复利用权构成的。特殊权利是基于对无创造性的数据提供的保护，是近似于反不正当竞争法的保护，法律对其保护程度要低于专有权保护程度。“神器”自动生成物即伪原创，可以作为数据库进行低于知识产权水平的保护。但应当说明的是，目前我国尚未有数据库特殊权利保护的法律，但可以借助反不正当竞争法第十二条即互联网专条（将数据库视同网络产品或服务）或第二条即一般条款对其提供保护。

7.5 “神器”自动生成物本质上是一种人工智能产出物

当前，学术界对人工智能（ARTIFICIAL INTELLIGENCE）产出物的研究，是一个热点和前沿问题。2019年3月3日，以“人工智能著作权”在cnki进行“主题”检索，证明该研究在我国大致起始于2015年。该年度有6篇研究文献，其中阮开欣提出了导入客观数据并生成稿件的过程没有新作品的产生，但这并不排除所生成的文章具有版权的可能。在人工智能不断发展的情况下，完全可能形成具有高度独创性的文章，新闻报道在融合独创性的表达后仍然可能受版权法保护，这时候稿件的版权则属于机器人软件的开发者。白帆提出了机器人写得再完美也不是作品，但随着人工智能的进步，著作权边界可能重新划定，技术发展使版权的实践方式或将改变。阮、白两人事实上开辟了我国对人工智能产出物从现有著作权法看并不享有著作权，但不排除未来人工智能产出物具有可版权性基本观点的先河。2016年有9篇文献，2017年34篇文献，2018年147篇文献，2019年度截止到3月3日有20篇文献。可见，人工智能产出物著作权探究热仍在继续。

概括起来，学术界对人工智能产出物是否享有著作权问题，除了阮、白两人的观点外，主要有人工智能产出物享有著作权和不享有著作权，享有邻接权三种基本观点。享有著作权论者的代表学者有吴汉东、易继明、梁志文;不享有著作权论者的代表学者有王迁;享有邻接权论者的代表学者有陈艺芳、陶乾、徐明月等。本文认为，人工智能产出物从国际知识产权公约抑或我国著作权法看，都难以构成作品授予著作权。授予人工智能产出物以著作权、专利权将彻底颠覆现行知识产权制度对人的智力创造成果以专有权保护的根基。更为重要的是颠覆现行知识产权保护的根基，或将带来未来严重的人机对立，破坏人类经济、社会、法律平衡机制，甚至会出现人工智能统治人类，人类成为人工智能的奴隶，走向人类社会发展的反向。人类社会应当是人统治任何物（包括人工智能），而不是物统治人。因此，本文反对授予人工智能产出物以著作权、专利权。但是，不敢断言，人工智能对知识产权制度的冲击，不会最终颠覆知识产权制度的根基，甚至根据美国、英国等少数国家基于对国际竞争力的考量，已将人工智能产出物授予知识产权的现实，人工智能或有巨大的颠覆知识产权制度根基的可能性。但本文对此种颠覆之后果，持谨慎悲观态度。

“神器”自动生成伪原创工具，本质上是一种人工智能，其自动生成的伪原创是一种人工智能的产出物。但是，我国学术界在研究“洗稿”问题时，虽然有学者提到了“AI”，但却鲜有将“神器”与人工智能产出物知识产权相结合起来研究的学者，彰显了我国学术界之间的鸿沟。

8 整治“洗稿”式剽窃

“剑网2018”将“洗稿”作为重点整顿内容之一，是非常及时的，对于净化学术环境，以行政手段制裁“洗稿”式剽窃等侵权行为，具有重大意义。根据学术界与实务界的研究，整治“洗稿”剽窃侵权行为，需要正确认识并理清下列著作权關系。

8.1 正确认识“洗稿”与剽窃的关系

“洗稿”作为香港新闻界基于新闻稿件创作的俗语，本意是新闻稿件在不受保护的单纯时事新闻（事实或思想）基础上的创作行为。因此，洗稿本质上不是剽窃。剽窃是洗稿创作过程中存在的一种违背著作权法合理使用规定、违背学术（创作）规范的侵权行为（涉嫌侵害著作权人的署名权、复制权等权利）。“剑网2018”重点整治的“洗稿”式剽窃，就是指这种侵权行为。因此，“洗稿”式剽窃是作品创作过程中的侵权行为。在自媒体发展过程中，侵权剽窃现象严重，但我们也不能将洗稿和剽窃划等号。

本文研究中使用的“剽窃式”洗稿与“洗稿”式剽窃并不相同。本质上强调的也是洗稿与剽窃的关系。前者强调的是“洗稿”是一种创作行为，其“剽窃式”是借用后者概念中剽窃并对之反用。后者强调的是剽窃，是创作过程中的侵权行为，其“洗稿”是对前者洗稿的反用。因此，正确处理“剽窃式”洗稿与“洗稿”式剽窃的关系也是正确处理洗稿与剽窃、创作与剽窃关系的反映与表现。

目前媒体界、实务界和学术界有将洗稿视同于剽窃的明显倾向，这就混淆了两者的基本关系。对此，我们从理论上应当有一个清醒的认识，在实务上应当以剽窃的法律标准为准绳，将创作、洗稿与剽窃区分开来。

8.2 正确认识“洗稿”与原创的关系

媒体界针对自媒体的洗稿行为，发出了向“洗稿式原创”说不（洗稿，换汤不换药，与原创所讲、表达的是同一件事、意思;是借鉴还是剽窃，是再创作还是洗稿，关键就看观点有没有原创，思想有没有提升），呵护原创精神的火花（洗稿可能导致原创力的枯竭），莫让“洗稿”侵蚀自媒体原创力（“洗稿”就是打着“精神借鉴”的旗号，拿了别人文章的立意、素材、行文逻辑甚至标题，用另一种方式表达，改头换面成为自己的原创，借此避开剽窃指责，躲过原创审查，是对内容原创者合法权益的侵犯）等观点，这些观点片面理解著作权法的原创含义，将对独立作品的原创视同著作权法的原创是危险的。在《著作权法》中，原创又称为独创，系指作品由作者独立创作或独立表达，不是剽窃（复制）他人的。原创性、原创力之创，是思想的表达之创，而非思想之创，因为版权法不涉及创意的原创性。基于此，著作权法之獨创性，在独立作品、演绎作品、汇编作品上有不同的表现形式：独立作品的独创性表现为不是基于某一部已有作品或原作品而创作的作品;它可以是基于新观点、新事实、新方法等新思想基础上的新表达，还可以基于他人新思想（基于在后作者已变为旧思想）的新表达。演绎作品的独创性表现为基于已有作品（原作品）经过演绎形成的新作品（新表达），其独创性表现在演绎（改编、翻译、注释、整理以及在国外被称为节略等演绎行为）的独立性，其创在演绎。汇编作品的独创性表现在对享有版权的作品或其片段，以及不构成作品的数据或材料的选择、编排、汇集的独立性上，其创在选择、编排、汇集。著作权法的原创性（原创力）具有丰富内涵，鼓励独立作品、演绎作品、汇编作品的原创性。媒体界呼唤的原创力仅指独立作品基于新观点、新事实、新方法等新思想基础上的新表达（这是科学研究形成的高水平科学作品，即论文、论著的最高追求），但不是著作权法独创性的全部内涵。著作权法鼓励高水平科学作品的创作，绝不反对缺少新思想的作品的创作（这种创作和作品不能获得更高的学术评价，但不影响其依法享有著作权）同时也鼓励演绎、汇编创作，不能以偏概全，不能将高水平的学术原创等同于著作权法上之原创，学术标准不能代替法律标准。

8.3 正确认识学术剽窃与法律剽窃之间的关系

作品是思想之表达，是思想与表达的统一。但著作权法中作品，作为思想之表达，既可以是作品新思想的新表达，又可以是在他人思想基础上的新表达。著作权法鼓励作者在自己新思想上的新表达，但绝不意味着反对、禁止在他人思想上的新表达，因此，不能将作者在新思想上的新表达和在他人思想上的新表达对立起来。著作权法上的剽窃仅仅是对他人表达的混淆来源的违背合理使用规则的利用，学术上的剽窃既可以包括著作权法意义上的剽窃，也包括对他人思想观点的剽窃。学术剽窃的内涵要比著作权法意义上的剽窃内涵要丰富，但人们经常将对新观点的剽窃看成是著作权法上的剽窃，混淆了学术剽窃与法律剽窃的界限。在整治“洗稿”式剽窃时，我们应严格对两种不同的剽窃区分开来，不能用学术剽窃的道德标准代替著作权法剽窃的法律标准。

8.4 正确认识演绎创作与高级剽窃的关系

国家版权局提出的高级剽窃论本质上是将演绎创作中的侵权行为视为高级剽窃，混淆了演绎侵权与剽窃的界限，不利于实现著作权利益平衡。整治“洗稿”式剽窃，在理论上应当扬弃高级剽窃论，在实务上应当区分演绎侵权与剽窃的界限，对剽窃与演绎侵权根据著作权法的利益平衡原则，采用不同的整理措施。本文认为，对于剽窃应当零容忍坚决整治;对于演绎侵权应当承认完整著作权并承担法律责任，实行适当加重承担赔偿责任不停止传播的处理方式，实现著作权法的利益平衡。

8.5 正确认识作品与信息产品之间的关系

包括著作权在内的知识产权客体，都是信息，但这种信息，是作为智力活动成果的信息，是经过了人们智力劳动加工过的具有创造性的优化信息。但信息产品的范围包含但不限知识产权客体，在知识产权客体之外的信息，构成信息产权的客体。前者受到包括著作权法在内的知识产权法的保护，后者受到信息产权法的保护。我们在整治“洗稿”式剽窃中，应当严格区分具有不同法律属性的客体的区别，不能将其混为一谈。但在整治“洗稿”式剽窃过程中，有将信息产权客体混为著作权客体的危险。两类客体（信息）受到不同法律的保护，但在保护程度上是有差别的。人工洗稿应当受到著作权法的控制;“神器”洗稿本身不受著作权法的控制，控制“神器”洗稿的应是信息财产法（包括但不限于数据库特殊权利法）。在我国尚无信息财产法的情况下，对信息产品可借助反不正当竞争法进行保护。

整治“洗稿”式剽窃，整治的是剽窃行为，而不是洗稿本身。整治的是“神器”洗稿带来的剽窃行为，而不是“神器”本身。“神器”作为已有信息收集、分析、处理工具，本身具有实质性非侵权用途。整治“洗稿”式剽窃，并不是否定“神器”本身。否则，我国大力发展人工智能技术的“中国制造2025”战略就会受到严重冲击和破坏。

注释：

① 参见巴西著作权法，万勇译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第8页。

② 参见埃及知识产权法（著作权部分），金海军译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第34页。

② 参见德国著作权法，许超译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第147页。

④ 参见印度著作权法，相靖译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第223页。

⑤ 参见意大利著作权法，费安玲，魏晓，陈汉译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第280页。

⑥ 参见日本著作权法，李扬译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第363页。

⑦ 参见俄罗斯联邦民法典（著作权部分），焦广田译，载《十二國著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第433页。

⑧ 参见南非版权法，谭玥译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第469页。

⑨ 参见韩国著作权法，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第512页。

⑩ 参见英国版权法，张广良译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第578-579页。

? 参见美国版权法，孙新强译，载《十二国著作权法》编译组译：十二国著作权法，清华大学出版社2011年，第718-719页。

? 参见山东省济南市中级人民法院民事判决书（2010）济民三初字第84号;山东省高级人民法院民事判决书鲁民三终字第194号;最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第1049号。

? 参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2007）浦民三（知）初字第120号。

? 参见保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南，刘波林译，中国人民大学出版社2002年7月版，第12页。

? 参见国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版），郭寿康等译，[澳]山姆·里基森（Sam Ricketson），[美]简·金斯伯格（Jane C Ginsburg）著，中国人民大学出版社2016年7月版，第308页。

参考文献：

[1] 张婧.扬州漆艺在家具设计中的应用与研究[D].昆明：昆明理工大学，2014.

[2] 魏永征.在“洗稿”名目下的剽窃[EB/OL].http：//mini.eastday.com/mobile/180126191555920.html.

[3] 官正艳.论司法实践中洗稿侵犯著作权的认定标准[J].电子知识产权，2018（11）.

[4] 任渝婉.自媒体“洗稿”的治理难题及其多元破解[D].出版发行研究，2018（11）.

[5] 范海潮，顾理平.自媒体平台“洗稿”行为的法律困境与版权保护[J].出版发行研究，2018（11）.

[6] 张璇.怎样判断和遏制“洗稿”行为[N].经济参考报，2018-12-26.

[7] 高扬.明确规制措施，让“剪刀手”为“洗稿”担责[N].检察日报，2018-8-10.

[8] 许春明，潘娟娟.“洗稿”的法律定性及其规制[N].上海法治报，2019-2-20.

[9] 张琳.自媒体“洗稿”的法律属性与版权保护策略[J].传媒，2019年（01）.

[10] 詹启智.引用探微兼论剽窃——从《古街》诉讼案先胜后败谈起[J].出版发行研究，2008（03）.

[11] 宋戈.图书洗稿内容的相似性认定[J].出版广角，2018（03）.

[12] 许春明，潘娟娟.“洗稿”的法律定性及其规制[N].上海法治报，2019-2-20.

[13] 胡志斌.“洗稿”的违法性解析与法律规制[J].出版发行研究，2018（11）.

[14] 任渝婉.自媒体“洗稿”的治理难题与多元破解[J].出版发行研究，2018年（11）.

[15] 彦希文.“洗稿”现象的著作权侵权认定研究[J].今传媒，2018（07）.

[16] 詹启智.著作权论[M].北京：中国政法大学出版社，2014：6.

[17] 林雨晓.网络洗稿特征及解决策略[J].编辑学刊，2018（05）.

[18] 詹启智.双重著作权：期刊社的禁区与数据商的雷区[J].河南科技，2018（22）.

[19]张文德，叶娜芬.网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众号平台自媒体“洗稿”事件为例[J].数字图书馆论坛，2017（02）.

[20] 张璇.怎样判断和遏制“洗稿”行为[N].经济参考报，2018-12-26.

[21]杜牧真，李仁玉.未经许可创作的演绎作品著作权保护探析[J].知识产权，2018（12）.

[22] 张德齐.知识产权优先权制度研究[M].知识产权出版社，2010：257.