实证角度下知识产权侵权惩罚性赔偿适用规则解析

马晓怡 胡光

摘要：充分发挥知识产权侵权惩罚性赔偿制度价值对保护知识产权人合法权益、激励知识创新、促进经济发展具有重要意义，但目前知识产权侵权惩罚性赔偿适用率极低，适用规则尚不健全，直接影响其制度价值发挥，原告怠于行使其举证权利或举证不充分及知识产权市场价值低是导致知识产权侵权惩罚性赔偿适用不高的直接诱因，为促进法律实施，知识产权侵权惩罚性赔偿适用应该得到规范指引。

关键词：实证;知识产权侵权;惩罚性赔偿

中图分来号：D923.4;D926.21 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）21-00076-04

1 引 言

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》明确提出要“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”“强化民事司法保护，有效執行惩罚性赔偿制度”。知识产权立法及司法实践或是已然对之作出有效回应，或是即将对之予以及时接纳。2013年的《商标法》明确规定商标惩罚性赔偿制度，2017年的《知识产权司法保护纲要（2016-2020）》明确将推动在著作权法、专利法和反不正当竞争法等法律中规定惩罚性赔偿制度作为构建知识产权侵权赔偿制度的重点内容。2021年6月1日即将施行的修改后的《中华人民共和国著作权法》 与《中华人民共和国专利法》 中亦都引入了惩罚性赔偿。知识产权行为有权请求惩罚性赔偿的权利。但在司法实践中，囿于各种原因，知识产权侵权惩罚性赔偿适用仍存在诸多困境，一方面知识产权侵权惩罚性赔偿适用几率极低，另一方面诉讼当事人因主客观原因无法有效启动惩罚性赔偿规则。从应然角度而言，知识产权侵权惩罚性赔偿适用应遵循基本规则。

2 知识产权侵权惩罚性赔偿适用状况的实证考察

本文以实证分析为基本研究方法，在样本搜集时以中国裁判文书网显示为序，以“侵害商标权”“著作权侵权”“专利侵权”为关键字，“民事案件”“中级法院”为选样范围，“2020”为裁判年份，不设定地域和法院，并将同一原告案件合并选一，共选取200份知识产权侵权纠纷案件民事判决书作为分析样本。分析发现在这些裁判文书中知识产权侵权惩罚性赔偿适用比例较低，以致为零。即使放眼全国，各地法院也鲜有适用惩罚性赔偿裁判案件的先例。有限的几个案例主要集中在商标侵权领域，如2019年9月，上海浦东法院在审理的一起侵害商标权纠纷时认定侵权人获利逾100万元，且其行为符合商标法规定的惩罚性赔偿适用条件，判决全额支持原告300万元诉讼请求，该案是2013年《商标法》实施后上海首例适用惩罚性赔偿裁判的商标侵权案件[1]。2020年3月，杭州互联网法院在审理北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司诉杭州某抖商公司、杭州某抖友公司、某科技公司、杨某侵害商标权及不正当竞争纠纷案件时首次适用惩罚性赔偿裁决商标侵权案件。该案亦是2013年《商标法》实施后杭州首例适用惩罚性赔偿裁决的知识产权案件。法院认定杭州某抖商公司、某科技公司、杨某分别在抖商大会、微信公众号、个人微博号、QQ号等平台多角度实施商标虚假宣传行为，且恶意重复侵权，侵权时间持续较久，应承担惩罚性因素的赔偿代价，判令杭州某抖商公司、某科技公司、杨某就诉争商标侵权行为共同赔偿北京字节跳动科技有限公司150万元，杭州某抖商公司、某科技公司、杨某就诉争不正当竞争行为共同赔偿北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司50万元。该案亦是商标法第四次修订实施后杭州首例适用知识产权惩罚性赔偿的案件。[2]

本文在梳理知识产权侵权惩罚性赔偿适用状况时发现了其他与知识产权侵权惩罚性赔偿适用相关的细节。一方面，知识产权侵权法定赔偿适用率奇高。现有的200份判决书中除5份因确认不侵权驳回原告诉讼请求外，其余判决书均支持原告诉讼请求，而在这195份判决中有192份判决书选择适用法定赔偿确定赔偿数额，使用率高达98.46%。以H省X市中级人民法院为例，在审理知识产权一审民事纠纷案件时，如遇原告证据不充分或原告未举证等情形，无一例外均采用法定赔偿确定赔偿数额。另一方面，知识产权侵权损害赔偿判赔数额较低。在支持原告诉讼请求的195份判决中，判决赔偿数额在1万元以下的占47.18%，1万元至3万元的占44.1%，3万元至10万元的占8.22%，10万元以上的占0.5%。对比原告诉讼请求额与判决支持数额可以发现，法院在裁判时几乎不会对原告诉讼请求全额支持，平均支持比率徘徊在20%～30%之间。H省X市中级人民法院近两年审理的知识产权一审民事纠纷案件统计分析后发现，在这1 192件案件中，有488件案件以判决形式结案，其中471件支持了原告的诉讼请求并确定最终损害赔偿数额，而判决数额大多居于0.5万元～1.5万元之间。只有20件案件因被告中包含生产商，判决数额较高，但也均未超出10万元，仅有2件商业秘密纠纷案件分别以赔偿50万元与300万元结案。

3 知识产权侵权惩罚性赔偿适用率低的成因分析

导致知识产权侵权惩罚性赔偿适用几率奇低的原因具有多元性，归纳而言，其主要表现在以下四个方面。

3.1 原告怠于行使其举证权利

知识产权侵权案件原告怠于行使其举证权利主要表现在如下两个方面：一方面，原告在侵权行为举证方面模式单一。在商标及著作权侵权诉讼中，原告多采用公证取证方式对被告侵权行为加以证明，而鲜有采用其他证据方式。另一方面，原告在侵权损害赔偿额举证时积极性差，多主动选择适用法定赔偿。在知识产权侵权损害赔偿数额举证时，原告囿于实际损失难以估量、被告侵权获利取证较难、许可使用费证据采信率不高等原因，加之综合考虑诉讼时间及精力成本等因素，多选择对损害赔偿数额不予举证，直接要求在赔偿数额确定时适用法定赔偿。

3.2 知识产权侵权诉讼多呈现商业维权色彩

本文所说的商业维权诉讼是指一个原告就其享有的知识产权在同一地区同时向多个被告提起诉讼，该类案件呈现出分工协作、专业性和流程化特点，原告多委托专业律师，民事起诉状模板化，事实和理由基本相同，案件胜诉率高。实践中，越来越多的知识产权侵权案件呈现出商业维权色彩。笔者就职的H省X市中级人民法院近三年审理的知识产权一审民事纠纷案件数量分别为576件、632件、560件，其中，其中一次性起诉5个以上被告的知识产权商业维权诉讼案件数量分别为522件、578件、496件，占比分别为90.6%、91.46%、88.57%，数量庞大。

商业维权中知识产权侵权惩罚性赔偿适用较少主要受如下因素影响：一方面，知识产权商业维权追求低成本高收益特点决定了其更倾向于采用法定赔偿方式诉讼。商业维权诉讼起诉采取的“广撒网、遍捕捞”的策略，追求最短时间内的利益最大化，在可适用法定赔偿结案时，律师为节约诉讼成本一般选择对损害赔偿额不予举证。另一方面，知识产权侵权惩罚性赔偿适用有严格的限制，其要求原告应能够证明存在实际损害并能够提供基本证据证明存在可用于计算惩罚性赔偿的基础数额。这一切都意味着，在商业维权诉讼中，知识产权侵权惩罚性赔偿并无太多适用空间。

3.3 原告对损害赔偿数额的举证可信度低

许多原告也尝试从权利人损失、侵权人获利及许可费等角度展开举证，试图以此为基础确定损害赔偿数额。但原告为此所提供的材料难以满足证据的基本要求，导致损害赔偿数额举证可信度较低。这种结果的出现受如下两方面因素影响：一方面，在侵权人获益证明时当事人提供的证据缺乏可信度。对于侵权人获益，原告一般难以取得相关证据，即使被告主动提供销售清单、供货合同等证据，因其缺乏客观真实性，法院也不予采信。另一方面，在原告损失或许可费举证时原告时常实施不诚信行为。对于原告损失或许可使用费的证明，原告多选择以近几年销售量或许可使用合同为核心证据，但因知识产权价值无法具体衡量、实际利益影响因子难以量化确定，且多以明显不符合实际销售量或明显高于市场一般水平的许可使用合同为基础主张权利，对于这类性行为，法院在认定损失时多不予采信其该类证据，而是在参考类案的基础上适用法定赔偿，确定一个比较公平合理、符合市场预期的赔偿数额。

3.4 涉案知识产品市场价值不高

知识产权侵权惩罚性赔偿适用除考虑原告诉请的损害赔偿数额、被告侵权情节、侵权行为持续时间等因素外，也会综合考虑涉案知识产品的市场价值，换言之，要考虑侵权行为给知识产权人及市场所造成的的实际影响。梳理200件案件样本发现，判决赔偿数额最高的是一起专利侵权纠纷案件，判决赔偿数额在16万元以上。在16件判决数额在3万元至10万的案件中，专利侵权占10件，其余6件为商标侵权案件。在3万元以下赔偿数额的案件中，商标和著作权侵权案件居多，分别为105起和73起。而在商标侵权案件中，被侵害的多是市场价值不高的非知名商标，这些产品销售区域有限，宣传不多，不具有较高的知名度。在著作权侵权案件中，80%的案件判决赔偿数额低于0.5万元，其权利客体多是价值不高的公众号文章、图片、动漫形象作品等。以某信公司侵害作品信息网络传播权案件为例（共24起），所涉及侵权对象均为某作者在其微信公众号上发表的单篇心灵鸡汤式文章，法院根据市场价值，考虑合理维权开支费用，酌情判赔0.4～0.5万元。知识产品市场价值较低本身说明了这些知识产品对消费者所产生的影响较小，为其提供超越填平原则所设置的赔偿额并不会激励更多高质量知识产品供给，也无益于知识产权市场繁荣，而这也是在这类案件中限制适用知识产权侵权惩罚性赔偿的主要原因。

4 知识产权侵权惩罚性赔偿规范适用的基本思路

尽管知识产权侵权惩罚性赔偿在实践中尚未得到充分适用，但规范层面的制度建构仍具有现实的必要性和内在的合理性。而在具体制度设计时应当注重围绕以下维度展开。

4.1 明确惩罚性赔偿以原告请求适用为前提

民事诉讼以不告不理为原则。知识产权侵权惩罚性赔偿作为私权保护体系的重要组成部分，其也应在私權体系的运作的基本体系中运作实施，故知识产权侵权惩罚性赔偿适用也应遵循不告不理原则。换言之，知识产权侵权惩罚性赔偿适用应以当事人请求适用为前提条件，若原告在起诉状中未明确要求适用惩罚性赔偿并提交相应证据，法院不得主动适用惩罚性赔偿。实践中，在一审辩论终结前，原告均有权利变更或增加诉讼请求，此时若原告请求适用惩罚性赔偿，可视为其在增加诉讼请求，法院可以此判断是否在案件裁判时适用惩罚性赔偿。为维护司法权威、避免浪费司法资源，应将原告请求适用惩罚性赔偿时间严格限制在一审辩论终结前，逾期不再受理该项请求。

4.2 明确惩罚性赔偿适用的主观要件

知识产权侵权惩罚性赔偿适用应具有严格的主观要件要求。但因在不同的知识产权类型中，对侵权行为人主观方面的要求存在较大差异，因此应作区别对待。按照法律规定，在商标侵权案件中以“恶意”作为判断是否适用惩罚性赔偿的主观要件，而在著作权侵权案件中则以“故意”作为判断是否适用惩罚性赔偿的主观要件，如此才更为贴合不同知识产权的内在属性和价值标准。

就其程度而言，“故意”与“恶意”是两种不同的主观心理状态，“恶意”比“故意”的要求更严格，“恶意”表明侵权人在“故意”的基础上有更为恶劣的主观心态，其认定标准更为严苛。换言之，“故意”与“恶意”各自具有相对规范的判断标准。本文以为，在考察侵权人是否存在“故意”时，可从知识产品的知名度、侵权行为持续时间、侵害范围、是否存在重复侵权等方面加以认定。而对“恶意”的认定除应考虑上述因素外，还应观察侵权人与权利人是否曾存在代理或经销等合作关系，在合作关系结束后，明知不可为而为之的应认定为“恶意”，此外侵权人对业已生效的行政处罚决定书、民事判决的拒不执行或明知存在生效文书仍实施侵权行为的，应判定其存在“恶意”。

4.3 以两次或两次以上侵权作为认定“情节严重”的标准

知识产权侵权惩罚性赔偿适用应关注侵权人的侵权情节，以做到“罚当其罪”。而在侵权情节方面，《商标法》《著作权法》及《专利法》均以“情节严重”作为限定词，而在认定是否构成“情节严重”时可将行为人侵权次数作为重要判断标准，换言之，唯有行为人实施两次及以上相同侵权行为时，方有可能适用惩罚性赔偿。而且这种判断标准既符合知识产权保护需要，也有助于打击各类知识产权侵权行为。一方面，大多数侵权行为人均属“初犯”且侵权后果情节轻微，损害较小。H省X市中级人民法院近三年审理的知识产权侵权案件中，被告多为于个体工商户，经营集于简单的商品买卖，对知识产权保护缺乏了解和认识，甚至许多人是在接收到法院传票时才第一次听说知识产权的概念。对于此类侵权行为人适用惩罚性赔偿不符合社会发展的基本状况。另一方面，以两次或两次以上侵权行为作为惩罚性赔偿适用考量因素有助于打击各类故意甚至恶意侵权行为。以“KTV”版权侵权为例，司法实践中，“KTV”经营场所在业已收到音乐著作权集体管理组织向其发出关于缴纳相应版权使用费后方可继续播放音乐作品的通知后，仍持续其侵权行为，且再被诉后仍旧不停止其侵权行为，对于此种行为，本文认为，以两次或两次以上侵权行为认定其构成情节严重的标准适宜，且适用惩罚性赔偿要求其承担损害赔偿责任也能达到制度设计的价值目标，亦利于社会知识产权价值体系的建立和培养。在食品药品知识产权领域，因此类产品关涉人民群众切身利益或公共卫生安全，此时如果有有初步证据证明其侵权获利较大的，在知识产权侵权惩罚性赔偿适用时可不以两次为适用标准。

4.4 规范举证妨碍制度适用要求

为促进知识产权侵权惩罚性赔偿价值目标实现，可考虑在知识产权侵权惩罚性赔偿适用时引入举证妨碍制度。如果当事人拒绝提供案件裁判所需证据，则可要求其承担相应不利后果。对此，最高人民法院早有制度安排，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《商标法》中也有类似规定，即“侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。新修订的《著作权法》及《专利法》 亦对举证妨碍制度作了明确规定。

不难看出，在知识产权侵权惩罚性赔偿适用中引入证据妨碍制度已成为知识产权理论与实践界的共识。在知识产权侵权惩罚性赔偿适用中引入证据妨碍制度既能促使双方当事人积极举证，又符合当今司法现状和司法活动规律，还有利于实现司法公平与正义。

4.5 限制惩罚性赔偿在商业维权中的适用条件

在知识产权商业维权案件中应当严格限制惩罚性赔偿的适用，除非出现特殊情况，知识产权侵权惩罚性赔偿在商业维权中并无适用余地。这是因为，一方面，商业维权诉讼的泛化和利益化严重偏离了知识产权制度的初衷。知识产权制度以保护知识产权人正当利益，促进知识传播或技术创新，推动社会发展和技术进步为基本价值目标。而商业维权则以利益最大化为基本价值预设，俨然将知识产权作为谋取超额甚至不正当利益的工具，越来越多的知识产权人不再以创新作为目标和动力，而选择以“不劳而获”的“敲诈勒索”作为主业。此时法院如果未经审核便支持其适用惩罚性赔偿的诉求请求，则在某种程度上将会演变为投机商人谋取不正当利益的“帮凶”。

另一方面，商业维权诉讼有其内在的合理性。从某种意义而言，在知识产权保护水平和保护强度不高，社会公众知识产权意识普遍较低的社会氛围下，商业维权诉讼不失为是推动知识产权保护、提升全社会知识产权意识的有效途径。从这一角度而言，商业维权诉讼是知识产权保护意识不断强化的必然结果和必经之路。因此在某些行为人存在故意甚至恶意侵权的情况下，支持原告的惩罚性赔偿请求对于加强知识产权保护而言确有必要。但整体而言，应对商业维权诉讼加以规范调整和限制。对同一原告针对多名被告起诉的案件或针对一名被告起诉多起的案件，应启动对原告权利来源、起诉动机及知识产权市场价值的甄别程序，引导那些明显以牟利为目的的商业维权诉讼启动进入诉调对接程序，在调解无果时快立快审，限制适用惩罚性赔偿，以节约司法资源，从而将更多时间和精力投入到以追求自身权益保护为首要目的的知识产权侵权案件中，以实现知识产权侵权惩罚性赔偿制度的初心和使命。

5 结语

知识产权侵权案件一直存在着“侵权代价低，维权取证难、周期长、成本高”的问题，权利人将耗费大量心血、凝结智慧成果的知识产权公布于世后，便处于随时被侵害的不利境地。为保护知识产权人，促进社会进步和技术创新，有必要在知识产权侵权案件中引入惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是在确定赔偿责任时，突破传统民事损害赔偿填平原则的束缚，要求侵权行为人承担超过实际损失赔偿数额的制度设计。通过高额的赔偿一方面弥补知识产权人应侵权造成的损失，恢复业已遭受损害的社会秩序;另一方面也能够惩罚不当侵权行为，防止类型行为再犯。司法实践中，知识产权侵权惩罚性赔偿适用应设置规范的标准，应以原告提出明确的诉讼请求为基础，在综合考虑侵权行为人主观态度、侵权后果及原告诉讼动机等的情况下，确定是否启动知识产权侵权惩罚性赔偿制度。目前而言，借助惩罚性赔償规制知识产权侵权行为，既契合加强知识产权保护、鼓励创新的时代特征，也符合维护社会公平正义的司法价值导向。

参考文献：

[1] 新华网.上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件宣判：商标侵权获利100万，判赔300万[EB/OL][2019-09-10].http：//www.sh.xinhuanet.com/2019-09/10/c_138380077.htm.

[2] 余建华.杭州宣判一起适用知识产权惩罚性赔偿案[N].人民法院报，2020-3-27.