人工智能时代个性化定价行为的反垄断规制

摘要：人工智能时代，数据规模显著扩张，算法能力持续优化。科技实力雄厚、市场力量强大的经营者凭借大数据与算法工具的紧密结合，收集和分析能够反映消费者特征和行为的相关信息，以无限接近消费者购买能力和支付意愿上限的方式对消费者实施个性化定价。个性化定价行为涉及对条件相同的交易相对人在交易价格上实施差别化待遇，可能构成反垄断法所禁止的价格歧视行为。但与以往反垄断实施重点关注的排他性价格歧视不同，个性化定价突出表现为直接针对终端消费者实施的剥削性价格歧视，且在具体情形下呈现出不同的限制竞争效果，引发消费者选择能力与选择范围的双重限制。鉴于此，个性化定价行为的反垄断规制需要准确识别涉案行为，综合判断竞争效果，慎重选择福利标准。对于同时降低消费者剩余和社会总福利的个性化定价行为，可认定其具有限制竞争效果且不具备正当理由，从而构成违法价格歧视；对于降低消费者剩余却提高社会总福利的个性化定价行为，如果选择消费者福利标准则可认定其构成违法价格歧视，如果选择社会总福利标准则可认定其具备正当理由；对于同时提高消费者剩余与社会总福利的个性化定价行为，因涉及消费者之间的剩余转移，对其竞争效果的评价仍待反垄断实施予以明确。

关键词：大数据杀熟；个性化定价；价格歧视；剥削性滥用；消费者福利

中图分类号：F726文献标识码：A文章编号：1007-8266（2020）05-0121-08

收稿日期：2020-04-15

基金项目：2018年国家社会科学基金重大项目“互联网经济的法治保障”（18ZDA150）；深圳市哲学社会科学规划2019年度重点课题“财政资金监管体系制度完善研究”（SZ2019A009）

作者简介：承上（1989—），女，重庆市人，深圳大学法学院、理论经济学博士后流动站研究人员，经济法学博士，主要研究方向为竞争法、网络法。

一、问题缘起：大数据杀熟呼唤反垄断规制

人工智能、数字经济的蓬勃发展不仅推动着互联网平台企业的快速成长，也催生出丰富多样的商业竞争行为。在这样的背景下，大数据杀熟行为愈发普遍地出现在网络购物、交通出行、电子票务、在线娱乐等领域，具体表现为垄断性或准垄断性的互联网平台企业通过算法分析消费者个人信息，为不同的消费者制定不同的价格，针对熟客制定较高价格。[ 1 ]据报道，天猫商城对经常购买某种商品的消费者就该商品进行提价，去哪儿网在消费者取消酒店初次订单后重新下单时进行提价，美团点评、饿了吗对会员收取更高价格。[ 2 ]在公众眼中，商家运用技术进行杀熟无疑会伤害客户的信任，直接侵害消费者知情权，有悖公平诚信的基本原则。[ 3 ]亦有观点认为，具有市场支配地位的经营者利用大数据进行杀熟，涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。[ 4 ]具体而言，大数据杀熟可能违反我国《反垄断法》第17条第1款第6项的反价格歧视条款。①在消费者看来，商家平台低价吸引新客户而高价反馈老客户的行为是行使算法霸权的操作，是在交易价格上对条件相同的交易相对人实施的差别待遇；相反，在商家眼中，正是由于消费者具有不同的购买能力和支付意愿，从而不应被认定为条件相同的交易相对人。消费者与经营者观点的对峙直接将矛头引向了反价格歧视条款的理解与适用，即从反垄断的角度看，何为条件相同，何为差别待遇，何为正当理由。

其实，不论是在我国还是在欧盟、美国等主要的反垄断法域，反价格歧视条款所蕴含的复杂理论、所反映的政策选择、所承载的实践经验均远超其条文表面，涉及行为识别和效果分析的方方面面。从反垄断视角出发规制大数据杀熟，既需要全面认识其行为本身，也需要基于反价格歧视条款对其行为进行细致考察，在全面分析其竞争效果的基础上寻求规制路径。

鉴于此，本研究首先对个性化定价（Personal？ ized Pricing）即大数据杀熟指向的价格歧视行为进行分析，其次从法律规定和实施情况两方面着手梳理当下反垄断法所欲规制的价格歧视行为。在此基础上，进一步通过反垄断分析框架下的行为认定和效果评估考察个性化定价行为，以期明确该行为的反垄断法适用。

二、个性化定价——大数据杀熟指向的价格歧视行为

随着人工智能技术的不断发展和算法能力的不断提升，当前市场中的交易模式以及经营者的竞争方式均受到深刻影响。[ 5 ]消费者个人信息一跃成为互联网领域通行的生产资料、策略资产与流通商品。消费者个人信息不仅包括性别、年龄、职业、IP地址、邮寄地址等体现消费者个人特征的信息，也涵盖地理位置、查询路径、访问记录、点评痕迹等呈现消费者个人行为的信息。经营者搜集消费者信息的方式多种多样，既可由消费者自愿提供，也可由经营者主动观察与购买。经营者一方面积极存储记录客户的访问、咨询、搜索历史，或通过缓存（Cookies）进行追踪，另一方面從第三方进行大量的数据采买。同时，算法已经具备处理海量数据的能力，可针对每位用户进行精准画像，帮助经营者为消费者建立个体或集体档案。经营者通过人工智能等先进技术对消费者各种特征及行为进行归档分析，理解每位消费者的消费能力和价格敏感度，预测消费者购买偏好，进而引导消费者做出购买决策。由此，大数据杀熟应运而生。

大数据杀熟对应的学理或官方名称为个性化定价。早在2013年，英国竞争执法当局就曾经发布《线上个性化定价经济分析报告》，对个性化定价给出了定义，即经营者基于观察、搜集、推导出的消费者个人特征和个人行为信息，判断消费者的购买能力和支付意愿，进而对单个或一组消费者执行区别性、差异化的收费标准或价格政策。[ 6 ]如果经营者收集的信息足够全面，掌握的算法足够先进，足以甄别出每位消费者的购买意愿和支付能力，就可针对消费者单独制定不同的价格。因此，大数据杀熟所对应的个性化定价指经营者利用大数据技术，尽可能甄别出消费者的购买意愿和支付能力，实现“千人千面千价格”，针对购买意愿较强的熟客单独制定和收取更高的价格。

根据经济学理论，个性化定价属于经济学意义上的价格歧视。经济学意义上的价格歧视指企业就两个或两个以上具有相同生产边际成本的相同商品收取不同的价格。换言之，这种价格差异缺乏成本依据。[ 7 ]同时，价格歧视的成功实施需要满足一定的前提条件：一是经营者具备一定的市场力量；二是经营者有能力预测或识别消费者购买意愿和支付能力；三是不存在转卖套利的可能，否则享受低价的消费者就有动机去转卖套利，价格歧视效果也会随之抵消。

在此基础上，经济学将价格歧视分为如下三级：一级价格歧视指卖方将买方支付意愿的上限确定为商品的卖价。如此，卖方在向每个买方收费时均可获得最大化利润。[ 8 ]经营者对消费者信息把握得越全面，其实施价格歧视的能力、可获得的利润就越高。人工智能时代到来之前，卖方很难精确把握每位消费者的保留价格，一级价格歧视不易发生。但是，在数据规模扩大与算法分析优化紧密结合的当下，一级价格歧视具备现实可能性，由停留于纸面的传统分析模型转变为付诸实践的流行商业策略。二级价格歧视指就相同的商品或服务提供不同的版本。在这种情况下，卖方不了解买方特征，通过提供一系列包括价格和各种条款在内的销售协议供买方自行选择。三级价格歧视指卖方基于对买方的分类，根据不同买方群体的需求弹性来确定不同的价格。三级价格歧视在现实中普遍存在，如电影院或景点针对学生、老年人或未成年人收取不同的价格。

通过对上述行为类型的梳理可以看出，个性化定价具有两个方面的特殊性：一方面，个性化定价的歧视基础是单个或一组消费者的特征和行为所代表的购买意愿和支付能力，随着甄别能力的提高，个性化定价逐渐从三级价格歧视向一级价格歧视靠拢；另一方面，个性化定价侧重于经营者与终端消费者之间的关系而非经营者与经营者（如生产商与零售商）之间的关系。

三、反垄断法上的反价格歧视条款规定

反垄断法对价格歧视行为的规制由立法文本和实施经验两个层面构成。其中，立法文本层面是立法者眼中的反价格歧视，实施经验层面是执法和司法机构眼中的反价格歧视。对法律关系的当事人而言，立法文本层面固然重要，但真正影响个案利益格局走向和权利义务分配结果的是实施经验层面。[ 9 ]透视作为反垄断法规制对象的价格歧视行为，既要分析法律文本，也要关注法条实施。

（一）反价格歧视条款的立法文本表达

从立法文本方面考察，美国1936年通过的《罗宾逊—帕特曼法》（Robinson-Patman Act）较早制定了针对价格歧视行为的反垄断规定。该法的初衷在于保护中小零售企业不受大型连锁商店排挤，因为生产商总是给予大型零售商更大的价格折扣，中小零售商在竞争中往往处于劣势地位。因此，该法禁止经营者就同一等级和质量的商品对交易相对人收取不同价格的行为，以免造成竞争损害。与之相应，欧盟竞争法也将价格歧视行为纳入规制范围，《欧盟运行条约》（TFEU）第102（2）（c）条规定，一个或一个以上具有支配地位的经营者在（欧盟）内部市场或该市场的某一实质部分从事可能影响成员国之间贸易的滥用（市场支配地位）行为，将被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要包括对同等交易的其他交易方适用不同的条件，从而使之处于不利的竞争地位等。[ 10 ]尽管美国和欧盟的反价格歧视条款均意图禁止损害竞争的行为，但两者的规定存在一定的区别。首先，欧盟反价格歧视条款要求价格歧视行为人具有支配地位，美国则无此要求，这也是后者被视为保护竞争者而非竞争并广受诟病的原因。其次，欧盟反价格歧视条款从条文上看仅针对交易相对人层面的竞争损害，美国则既规制交易相对人层面的竞争损害，也规制实施行为人层面的竞争损害。再次，美国《罗宾逊—帕特曼法》实则将价格歧视等同于价格差异，不论行为是否涉及不同成本均会因价格差异被判违法，如此僵化的规定导致该法案近几十年来陷入沉寂；相比之下，在欧盟看来，无论是相同条件适用不同价格还是不同条件适用相同价格，均构成价格歧视。[ 11 ]

如前文所述，我国的反价格歧视条款规定位于现行《反垄断法》第17条第1款第6项。此外，我国国家市场监督管理总局2019年颁布并实施的《禁止濫用市场支配地位行为暂行规定》对《反垄断法》第17条进行了细化。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条，差别待遇不仅涉及交易价格，也涉及与交易价格关联密切的各种交易条件，如数量、品种、品质等级、数量折扣等优惠条件，以及付款条件、交付方式等。申言之，在我国反垄断规范层面，价格歧视的价格表现形式灵活多样，与交易价格直接相关的产量、质量，与交易价格联系密切的折扣优惠、支付方式均被纳入交易条件的范围。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条，条件相同指的是不存在实质性的影响交易的差别，具体考察的因素包括交易安全、交易成本、规模能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等。

（二）反价格歧视条款具体实施情况

经过数年实践，特别是在反垄断引入经济学分析之后，以美国和欧盟为代表的反垄断法域越来越意识到，价格歧视作为普遍的经济现象与通行的商业策略，通常具有合理的商业和经济基础，僵化适用法律条文的字面含义可能会导致矫枉过正的后果。因此，尽管在法律文本上差异犹存，各国在反垄断实施中对价格歧视的解释却逐渐贴近于经济学上的价格歧视定义，借助行为可能产生的限制竞争效果对条件相同和差别待遇的含义进行了更加深刻的理解和把握。反垄断实施中的价格歧视指的是，企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇，也即两笔交易价格之间的差异大于其成本之间的差异。[ 12 ]

同时，作为滥用市场支配地位的代表类型之一，反垄断语境中的价格歧视要求行为人是具有市场支配地位的经营者。一方面，只有行为人具备市场力量，交易相对方才缺乏转向的能力，由此前者不仅能获得高额垄断利润，而且会损害市场竞争过程；另一方面，如前所述，只有经营者具有市场支配地位，其歧视效果才可免受套利行为的抵消。此外，作为滥用市场支配地位的代表类型之一，反垄断语境中的价格歧视还必须具备支配地位滥用的属性。基于对反垄断实施经验的总结，滥用市场支配地位的行为大致可分为两类，即剥削性滥用和排他性滥用。剥削性滥用指具有市场支配地位的经营者直接榨取消费者，强制施加过高价格或其他不合理条件[ 13 ]；排他性滥用指具有市场支配地位的经营者通过增加竞争对手成本，限制、阻碍当下或潜在竞争对手获得客户或原材料，维持或增强自己的市场力量，即通过排除竞争对手的方式损害消费者利益。[ 14 ]从滥用类型来看，价格歧视既可能构成给消费者强加不合理价格或交易条件的剥削性滥用，也可能构成增加竞争对手成本、排斥竞争对手的排他性滥用。

在实践中，按照排他性效果或受排斥对象所处市场层级的不同，价格歧视损害可进一步分为一线损害（Primary Line Injury）和二线损害（Second？ ary Line Injury）两类。一线价格歧视损害指歧视行为的限制竞争效果直接指向歧视行为实施者层面。具体到买卖关系中就是，卖方通过对买方实施价格歧视来限制卖方所在层面的竞争，如卖方给予其竞争对手的买方一定的折扣，将该竞争对手排斥出市场。可以看出，一线价格歧视与掠夺性定价功能大致相同，掠夺性定价通过对买方进行价格歧视（先降价再提价）来排除卖方的竞争对手，限制卖方层面的竞争。[ 15 ]二线价格歧视损害指价格歧视行为的限制竞争效果主要指向歧视行为的承受者。具体到买卖关系中就是，卖方通过对买方实施价格歧视来达到限制买方层面竞争的目的，如具有支配地位的生产商对不同的零售商收取与成本差异不同的价格，直接导致作为歧视目标的零售商在零售层面处于竞争劣势。换言之，一线损害的排他性效果指向卖方的竞争者，二线损害的排他性效果指向受卖方排斥的客户。

从欧盟和美国近年来的实践看，两者规制的价格歧视行为主要指向具有排他效果的二线损害行为。欧美特别是美国的反垄断实施机构对剥削性滥用的规制持保留态度。在它们看来，具有支配地位的企业收取垄断价格并不当然违法，经营者拥有制定高价的权利。正如美国联邦最高法院在萃科（Trinko）案中所认为的那样，拥有市场力量并同时收取垄断价格的行为本身并不违法，相反这恰恰是自由市场机制的重要组成部分，至少在短时间内，收取垄断价格可以促进创新与经济增长②。與之相应，欧盟委员会尽管曾经在其决定中指出，剥削性价格歧视应受到《欧盟运行条约》第102条的规制，即当具有市场支配地位的企业行为直接损害消费者利益时，即使未对市场结构产生任何效果，也应受到第102条的规制③，但梳理以往案件可以发现，其并未处理过纯粹的直接指向终端消费者的剥削性价格歧视行为。[ 16 ]究其原因，一方面，尽管欧盟已经意识到，剥削性滥用与排他性滥用互为表里[ 17 ]，剥削性滥用是排他性滥用的目的，排他性滥用是剥削性滥用的手段，但在个案中判定垄断高价与竞争价格困难重重，直接对价格进行规制存在客观实施困境，因此其将规制重点放到了排他性滥用行为上；[ 18 ]另一方面，剥削性价格歧视可能同时牵涉地域歧视问题，因此欧盟采取绕道的方式，诉诸单一市场理论予以处理。[ 19 ]

反观近年来我国的反垄断执法司法实践，其根据反价格歧视条款处理的案件既涉及剥削性滥用，也涉及排他性滥用。从执法机构层面看，其处理的案件主要针对排他性价格歧视，主要是经营者实施的二线损害，如具有市场支配地位的烟草批发商因在供货次数和紧俏卷烟供货数量上对交易相对人实施差别待遇而受到处罚④，又如独占供应商因在腌制盐价格、品种等方面对零售商实施差别待遇而受到处罚⑤。相对而言，从司法机构层面看，其审理的案件主要涉及剥削性价格歧视，如在一起诉讼中原告认为其因为没有北京户籍而受到了网通公司的价格歧视⑥，而在另一起诉讼中原告认为某高速公路公司在收取工本费时仅对中国银行持卡人打折的做法构成价格歧视。⑦由此推断，我国《反垄断法》所覆盖的价格歧视行为范围较广，不仅包括经营者对其他经营者实施的排他性价格歧视行为，而且包括经营者直接针对终端消费者实施的剥削性价格歧视行为。

四、个性化定价行为的反垄断规制进路

目前，我国在反垄断实施中已就滥用支配地位行为的认定形成了较为固定的模式。[ 20 ]首先，在相关市场界定基础上完成支配地位的判定；其次，明确滥用行为的具体类别；再次，判断行为是否产生排除、限制竞争效果以及行为人是否存在正当理由。就反价格歧视条款的适用而言，在市场界定与支配地位判断完成后，分析的重点即指向行为认定与效果分析。循此推理，在判断个性化定价是否构成反垄断法上的价格歧视行为时，除需要证明个性化定价的行为人具有市场支配地位以外，还需要判断个性化定价行为是否对不同的交易相对人实施了与成本无关的差别定价，判断个性化定价是否产生了剥削性或排他性的限制竞争效果，考虑个性化定价的行为人是否存在正当理由，待比较权衡限制竞争效果与正当理由之后方可做出最终判断。

（一）行为认定：个性化定价行为的特征类型识别

就行为认定而言，需要对个性化定价的行为人是否对交易相对人实施了与成本无关的差异价格进行判断。此时，根据个性化定价行为的特征，在行为认定中需要注意以下事项：一是个性化定价不同于动态定价（Dynamic Pricing）。动态定价主要是基于消费者整体的实时需求变化而进行定价，即根据整体供需动态调整统一定价，不属于对不同交易相对人实施的与成本无关的差别定价；个性化定价按消费者支付能力和购买意愿进行个体或群体区分，可能会构成对不同交易相对人实施的与成本无关的差别定价。二是个性化定价作用的客体既包括丰富的实体商品，也涵盖广泛的虚拟服务。如果个性化定价指向的客体是实体商品，因实体商品的同质性易于观测，则判断与成本无关的差异价格比较容易。相比之下，如果个性化定价指向的客体是某种服务，因服务可能存在定制属性，异质性较强，则观测与成本无关的差异价格比较困难。因此，需要结合具体案件事实全面掌握并深入分析行为人的成本和价格信息。

（二）效果评估：个性化定价行为的竞争效果判断

从经济效果看，经济学研究表明，个性化定价既可能同时提升消费者剩余和社会总福利，也可能同时降低消费者剩余和社会总福利，还可能降低消费者剩余却提升社会总福利。这里的消费者剩余指消费者购买一定数量的某种商品愿意支付的最高价格与这些商品市场售价之间的差额，社会总福利指消费者剩余和生产者剩余的加总。社会总福利标准谴责垄断导致的福利净损失而非福利转移损失[ 21 ]。换言之，只要加总后的生产者剩余和消费者剩余有所提升，社会总福利标准并不在意原本属于消费者的剩余转移到生产者处。纯粹、真正的消费者福利标准是以消费者剩余为中心的，除关心福利净损失外，还关心福利转移损失，而芝加哥学派使用的消费者福利或者被其视为反垄断唯一目标的经济效率，其实是仅关心福利净损失的社会总福利标准[ 22 ]。

就限制竞争效果而言，如前所述，个性化定价侧重于经营者与终端消费者之间的关系而非经营者与经营者之间的关系，其展现出的剥削性滥用特征更为显著。具有市场支配地位的经营者可以通过对交易相对人实施三级价格歧视或者一级价格歧视单方面收取利润最大化的价格，也即具有支配地位的企业以价格歧视的方式提高价格加成，巩固并强化其市场支配地位，直接增加生产者剩余，减少消费者剩余。此时，就剥削性效果而言，可通过占用效应（Appropriation Effect）和市场扩张效应（Market Expansion Effect）进一步分析由此产生的分配效率结果。其中，占用效应下，当企业设定个性化价格而非统一价格时，购买意愿更强的消费者可能被收取高于统一价格的价格，也即相较于统一价格，购买意愿更强的消费者情况变差；市场扩张效应下，购买意愿较弱的消费者本来以统一价格无法获得商品，但在个性化价格下反而可以获得商品，也即购买意愿较弱的消费者情况变好。基于此，分配效率一般呈现出三种情况：第一种情况，行为人通过三级或一级价格歧视仅对购买意愿更强的消费者收取高于统一价格的价格，而未在统一价格下对购买意愿较低的消费者出售商品或服务，此时，个性化定价仅产生占用效应，不产生市场扩张效应，生产者获得了更多的利润，即更多的消费者剩余转化为生产者剩余，社会总福利并未增加，只是消费者剩余减少；第二种情况，行为人实施三级价格歧视，既向购买意愿较强的消费者收取更高的价格，也向购买意愿较弱的消费者收取比统一价格低的价格，此时，市场扩张效应和占用效应并存，当市场扩张效应更强时，无谓损失减少，消费者总剩余可能会增加；第三种情况，行为人实施一级价格歧视，既向购买意愿较强的消费者收取更高的价格，也向购买意愿较弱的消费者收取比统一价格低的价格，但占用效應将所有消费者剩余转化为生产者剩余，市场扩张效应的成果完全归属于生产者。在这种情况下，尽管完全消除了无谓损失，社会总福利增加，但原本无法按照统一价格获得商品和服务的消费者仅仅以其保留价格就获得了商品和服务，消费者剩余为零。

此外，加入生产效率与动态效率的考察。如果个性化定价的唯一目标是产生占用效应而非市场扩张效应，经营者的技术和资本投入将局限于改进算法以尽可能攫取利润。此时的价格歧视不仅不能降低生产成本和促进创新效率，反而可能阻碍创新，降低产量，产生既损害生产效率又损害动态效率的限制竞争效果。

（三）正当理由：个性化定价行为的福利标准选择

根据上述情况，个性化定价的行为人可能基于两种情况进行效率抗辩：第一种情况，行为人可能提出，尽管其具有市场支配地位，所实施的三级价格歧视或一级价格歧视导致了消费者剩余的减少，但同时扩大了产量，使生产者剩余和消费者剩余的总和即社会总福利得到显著提升，并据此具有正当理由。此时，反垄断实施机构需要在社会总福利标准和消费者福利标准中做出抉择，也即在社会资源分配与社会财富分配之间进行政策权衡。据国际竞争网络（International Competition Net？ work，ICN）统计，当前大多数国家选择采用消费者福利标准，也即在生产者剩余和消费者剩余中，以消费者剩余为中心。[ 23 ]在大多数反垄断法域，生产者是被规制的对象，消费者是被保护的对象，因而消费者剩余往往会成为判断垄断行为的标准。[ 24 ]受芝加哥学派经济思想的影响，加之产业实践中客观存在对消费者剩余侵害较小但同时可极大提升生产者剩余的情况，社会总福利标准在实践中也备受推崇。我国《反垄断法》第1条立法宗旨条款既提到要提高经济运行效率，也提到要维护消费者利益，且《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第20条列举的正当理由认定的考量因素不仅包括有关行为对经济运行效率和经济发展的影响，也包括是否能够使交易相对人或消费者获益。对于社会总福利和消费者福利的选取，不论是在理论界还是在实务界，均存在意见分歧。⑧[ 1，25 ]第二种情况，行为人可能提出，通过向一部分购买意愿高于统一价格的消费者收取更高的价格，而向另一部分因购买意愿低于统一价格而无法获得商品或服务的消费者以其购买意愿出售商品或服务，价格歧视是在消费者群体中进行消费者剩余分配，通过维持统一价格，消费者剩余总和保持一致或增加，并据此具有正当理由。此时的剩余并非在生产者与消费者之间分配，而是仅在消费者群体或个体之间分配。在这种情况下，在静态消费者剩余整体不变或提升的前提下，个性化定价是否意味着对个别消费者的剥削，如何平衡消费者个体剩余减少与消费者整体剩余增加，既对消费者福利标准提出了挑战，也对反价格歧视条款的适用提出了新的挑战。

此外，根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条列举的正当理由，一方面，个性化定价行为人可能会提出，其歧视行为基于交易相对人实际需求且符合正当交易习惯和行业习惯，并实行不同的交易条件。这种理解实际上是将最大化后的终端消费者购买意愿和支付能力等同于交易相对人的实际需求。但经济合作与发展组织（OECD）披露的市场调查结果显示，90%以上的受访消费者反对经营者的个性化定价行为。[ 26 ]而从近期的公开报道看，我国的消费者对个性化定价行为显然也颇为不满。可见，对当下的终端消费者而言，被动接受经营者对其购买能力和支付意愿的捕捉并非其实际需求，经营者的这种行为既不符合消费者对平等对待的期待，也不尊重消费者的选择和信任，因而不符合正当的交易习惯。另一方面，个性化定价行为人可能会提出，其歧视行为是在合理期限内针对新用户首次交易展开的优惠活动。在这种情况下，尽管从理论上讲，个性化定价行为人可能会在首次杀熟时援引该正当理由，但由于个性化定价是持续性商业行为，行为人以此作为正当理由抗辩实际成功的概率较低。

五、结语

诚如西方反垄断领域的研究者所言，竞争一直既是上帝又是魔鬼。[ 27 ]一方面，价格竞争推动经济进步与财富积累；另一方面，价格垄断又不断冲击人工智能时代的市场竞争秩序。个性化定价行为可能构成我国《反垄断法》中的价格歧视行为，突出表现为直接针对终端消费者的剥削性价格歧视。根据经济效果细分，对于同时降低消费者剩余和社会总福利的个性化定价，可认定其具有限制竞争效果且不具备正当理由，因此违反我国《反垄断法》。对于同时提升消费者剩余和社会总福利的个性化定价行为，由于有在消费者之间进行剩余分配的情况，对消费者之间的剩余转移效果如何评价，也即消费者整体剩余提升而个体剩余可能受损是否会产生限制竞争的效果，或者说杀富济贫式的分配结果是否为我国《反垄断法》所接受，仍然有待通过反垄断实施予以明确。对于降低消费者剩余却提升社会总福利的情况，如选择消费者剩余标准，则可认定其属于违法的价格歧视行为；如选择社会总福利标准，则可认定其不属于违法的价格歧视行为。通过上述框架把握个性化定价行为，评估个性化定价行为竞争效果，有助于我国《反垄断法》反价格歧视条款的正确适用。

需要说明的是，个性化定价行为可能同时涉嫌违反《中华人民共和国电子商务法》⑨《中华人民共和国价格法》⑩以及《中华人民共和国消费者权益保护法》？的相关规定，或因违反行政法规、部门规章直接受到行业监管机构禁止。？但是，在当前我国数字经济发展的重要时期，很难针对纷繁复杂的商业模式和经营行为迅速出台普遍适用的预防性规定，而从反垄断角度提出规制进路则兼具灵活性与合理性。我国《反垄断法》是一部倡导公平和自由竞争的法律，保障竞争在感性欲望与经济利益主导的数字市场之中作为一只看不见的手发挥作用。我国《反垄断法》的适用有助于降低产品价格，改善产品质量，增加消费者选择，提高消费者社会福利。[ 28 ]相较于一刀切事前强制命令可能引发的干预过度与打击错误，反垄断坚持竞争导向、立足个案事实、结合经济分析、开放福利选项，提供了动态规制工具与灵活规制空间。通过我国《反垄断法》规制个性化定价行为，有助于更好地发挥市场在资源配置中的决定性作用，以包容审慎的态度维护自由公平的市场竞争秩序。

注释：

①现行《反垄断法》第17条第1款第6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”

②Verizon Commcns，Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko，LLP，540 U.S. 398，407（2004）。

③1998 Football World Cup OJ [2000] L 5/55，[2000] 4 CMLR 963。

④参见苏工商案字（2014）第00578号行政处罚决定书。

⑤参见内工商处罚字（2016）4号行政处罚决定书。

⑥参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第17385号民事判决书。

⑦参见福建省高级人民法院（2012）闽民终字第884号民事判决书。

⑧许光耀等认为，在反垄断法上，衡量行为合法性的根本标准是效率。在传统产业，生产环节唯一的目标就是使社会总产出达到最大化，因而所谓的效率最终将体现为社会总产出的增加。能够增加社会总产出的行为，即便对竞争有所限制也是合理的，竞争是实现效率的手段，不能因为竞争而牺牲效率。与之形成鲜明对比，叶明等认为，整体福利标准允许经营者利用算法窃取消费者盈余的做法会给消费者、经营者带来巨大损害，会严重扰乱竞争秩序。基于此，為使算法更好地为经营者和消费者服务，应以消费者福利标准作为违法审查标准的基础，防止算法价格歧视行为野蛮生长。可见，对于价格歧视行为限制竞争效果的评判、正当理由的权衡，究竟应采取社会总福利标准还是纯粹的消费者福利标准，仍待实践予以明确。

⑨《中华人民共和国电子商务法》第17条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权”；第18条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。

⑩《中华人民共和国价格法》第14条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易……。”

？《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条、第9条分别规定了消费者的知情权和自主选择权。

？2019年10月8日，文化和旅游部发布《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》，要求在线旅游经营者不得利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的旅游者对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格，也不得非法删除旅游者评价。

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Antitrust Enforcement against Personalized Pricing in the Artificial

——Intelligence Era from the Perspective of Big Data Discrimination CHENG Shang

（Law School of Shenzhen University and Theoretical Economics Postdoctoral Workstation in Shenzhen University，Shenzhen

518060，Guangdong，China）

Abstract：The era of artificial intelligence has seen a significant expansion in data scale and continued optimization of algorithmic strength. Taking advantages of the close integration of big data and algorithm，business operators with strong technology and market power are able to collect and analyze relevant information that reflects characteristics and behaviors of consumers. Further，personalized pricing schemes can be implemented through charging each individual consumer a price that is personalized to match that consumers maximum willingness to pay. However，personalized pricing gives rise to the differential treatment of transaction prices for trading partners with identical conditions，which may constitute price discrimination prohibited by the Anti-monopoly Law. Unlike the exclusionary abuses which are constantly under the radar of enforcement authorities，personalized pricing practices are prominently manifested as exploitative abuses directed at end consumers，resulting in varied anti-competitive effects under different circumstances and dual restraints on the ability and scope of consumer choice. In view of this，it is necessary to adopt an antitrust regulatory approach that accurately identifies the conduct involved，comprehensively assesses the competitive effects and carefully chooses welfare standard. Personalized pricing that reduces both consumer surplus and total welfare can be deemed as having the effect of restricting competition without any justifications，thus violating the price discrimination clause of the Anti-monopoly Law；personalized pricing that reduces consumer surplus whereas increases total welfare can be deemed as unlawful under the consumer welfare standard as opposed to lawful under the total welfare standard. In addition，personalized pricing that improves both consumer surplus and total welfare involves surplus transfers between different consumers，therefore，further clarification as regards its legality needs to be given in the future antitrust enforcement.

Key words：big data discrimination；personalized pricing；price discrimination；exploitative abuse；consumer welfare