不可抗力在合同履行中的适用

郭栋

摘要：不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，应当在合同履行的个案中进行判断，同时，只有疫情导致合同目的无法实现时方能解除合同;疫情构成不可抗力的合同纠纷中，并不意味着一定免除责任;疫情作为不可抗力导致责任的减免，其大的前提应当是疫情系合同履行的唯一原因;疫情在不能作为不可抗力进行抗辩时，不排除当事人以情势变更为由主张权益。

关键词：不可抗力;情势变更;合同履行

一、问题的提出

2020年初新冠肺炎疫情爆发，对于市场经济主体的交易行为影响巨大。反映在合同法领域，主要体现为该疫情对于合同履行的影响。具体来说存在两种观点，一种观点认为，疫情属于不可抗力，但只有因受疫情影响不能履行合同的才能适用不可抗力进行责任的减免;另一种观点则认为，疫情是否属于不可抗力应根据具体案件进行判断，虽然疫情符合不能预见、不能避免的特征，但在具體合同履行中，是否可以克服则并非确定。同时，在疫情背景下，合同履行中不可抗力规则的适用亦需要明确。

二、不可抗力基本理论

（一）不可抗力的立法定义

学理上，对于不可抗力的含义，存在主观说、客观说和折中说的区分。主观说认为，应当以案件被告的预见和防御能力作为判定标准，被告若想免责，需要其已尽到最高的注意但仍无法避免客观情况对合同的影响;客观说则认为应当以一般理性人的标准进行判断;折中说兼采主客观说，认为主观说未能提供判定不可抗力的客观标准，而客观说则忽略了当事人的主观因素，可能会为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较强者逃避责任提供借口，因此，均不可取，其认为不可抗力是一种客观外在的因素，但同时，也要求当事人最大限度的努力仍无法克服和防御。我国《民法总则》第180条第2款采用折中说，其规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条亦有基本相同规定。从该定义中可以看出，不可抗力系属于客观情况，不以人的主观意志而转移，但同时，需要当事人为最大努力进行克服和防御。

（二）不可抗力的几个问题

1.不可抗力的要素分析。（1）不能预见。不能预见是指超出了行为人的预期，但对于如何进行注意义务的判定，则根据行为人的身份不同而有所差别。微而言之，通常情况下，以一般理性人之标准判断，但对于具有专业知识和能力的行为人，则以其相应标准进行判断。（2）不能避免且不能克服。不能避免且不能克服强调行为人在面对客观情况时，其行为的无助性，也即影响的必然性，纵使采取了最大努力仍会产生影响。若行为人采取最大努力措施可以避免或者可以克服该客观情况，则不符合不可抗力的特征。（3）客观情况。对于该要素，语义上并无太大争议，但需要思考的是，不可抗力到底指的是客观情况本身，还是客观情况给权利人造成的损害？本文认为，不可抗力中的不能预见、不能避免且不能克服，并非客观情况本身，而是指客观情况所带来的后果不以人的意志为转移，究其缘由，于法律而言，不以后果为规制对象而仅以事物本身进行规定并无太大意义;且客观情况本身基本上都是不能预见、不能预见和不能克服的，若以此解读，立法无规定之必要。

2.不可抗力系法定还是可以约定。我国目前立法并没有对不可抗力具体的范围进行规定，且伴随着社会的发展，诸多客观情况因无法预见而难以通过立法的发生予以明确。因此，在法律并未禁止的情况下，允许当事人在订立合同时明确不可抗力的内容与种类，对于合理分配商业风险和减轻举证责具有积极意义。与此同时，基于不可抗力的法律强制性，对于不可抗力的约定应当注意如下几点：（1）合同中约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;（2）由于不可抗力的抗辩具有法定性，因此约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人可援用法律规定主张减免责任;如大于法定范围，超出部分则应当根据不可抗力的特征进行考察，符合不可抗力构成要件的，应按照不可抗力规则进行处理;不符合的，则视为当事人基于意思自治的责任分担，根据诚信、公平等原则进行处理;（3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

3.不可抗力是否只能在个案中构成。对于该问题的回答，需要回归到本质问题，即前述不可抗力到底指的是客观情况本身，还是客观情况给权利人造成的损害？如前所述，不可抗力，系指后者。全国人大法工委发言人于2020年2月10的解答中提到，“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。该回答中，虽认可疫情和不可抗力之间的关联，但前提仍为“因此不能履行合同”，因此，不可抗力的认定，必须在个案中予以判定。

4.新冠肺炎疫情属于不可抗力还是情势变更。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于疫情的定性，主流观点认为疫情导致不能履行合同时构成不可抗力。但对于此点，如上所述，疫情是否属于不可抗力需要在个案中判定，若在个案中，疫情无法认定不可抗力的情况下，并不排除当事人以情势变更为由处理相应合同争议。

三、新冠肺炎疫情下合同履行中不可抗力的适用

（一）疫情是否对于合同的履行构成不可抗力属个案判断，关键在于两者是否存在因果关系

疫情对于有的合同无法构成不可抗力，比如借款合同，债务人的还款原则上不受疫情的影响，因而，债务人不得以疫情系不可抗力为由主张责任的减免。个案判断疫情是否构成不可抗力，主要考察的要素在于合同不能履行与疫情之间的因果关系，存在因果关系，则构成不可抗力;反之则不构成。归纳来说，一方面，考察合同类型，诸如转移财产使用权的合同、提供劳务或服务为内容的合同、转移财产所有权的合同、建设工程合同等以疫情作为不可抗力要求减免责任的可能性较大;另一方面，考察因果关系，合同的不能履行与疫情应具有直接、唯一的关系。

（二）只有疫情导致合同目的无法实现时方能解除合同

根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力导致不能实现合同目的的，可以解除合同。对于此点，应当注意，重点在于合同目的不能实现，若存在“斡旋”的余地，法律对于合同的解除仍持谨慎态度。例如，关涉寒假补习班的合同，存在适用不可抗力的可能;但若系长期合同，不排除通过调整双方权利义务排除合同解除的适用。例如长期租赁合同，完全可以通过减免租金的方式进行调整。

（三）疫情构成不可抗力的合同纠纷中，并不意味着一定免除责任

根据《合同法》第117条的规定，需要根据不可抗力对于合同的影响确定是全部免除还是部分免除责任。合同履行不能，可以分为全部不能、部分不能和如期不能。那么，不同的履行不能类型存在不同的责任后果，司法裁判机构应基于诚信原则和案件具体情况进行判定。

（四）疫情作为不可抗力导致责任的减免，其大的前提应当是疫情系合同履行的唯一原因

债务人的行为对于违约损害的发生和扩大存在因果关系时，应当考察疫情与违约行为之间的因果关系及其作用力大小，对于疫情之前存在的因素导致合同无法履行的，或者疫情之后因其他原因导致合同不能履行的，债务人均不能以疫情系不可抗力为由主张抗辩。

（五）疫情在不能作为不可抗力进行抗辩时，不排除当事人以情势变更为由主张权益

如前所述，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条明确了情势变更系属不可抗力和商业风险之外的重大客观情况变化，此时，若在个案判断中，疫情不能构成不可抗力，当事人亦有可能基于疫情的影响将导致合同履行结果的不公平或合同的目的无法实现，进而主张情势变更之适用。

【参考文献】

[1]刘保玉，孙超.论侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用[M].郑州大学出版社，2010.

[2]陈甦主编.民法总则评注[M].法律出版社，2017.