同性婚姻合法化研究

吴寒 霍雨思舟

摘 要：同性恋是同性之间建立起亲密关系，或以同性性倾向作为主要自我认同的行为。目前，我国同性恋人群比例已经达到5%，甚至更高，这绝对是一个不容忽视的庞大群体，因此在立法上我们必须给予同性恋人群以平等的权利保障，同性婚姻合法化已迫在眉睫。文章通过对国外同性婚姻合法化的立法现状和立法模式进行比较，分析我国同性婚姻合法化的必要性和可行性，对我国同性婚姻合法化进行研究。

关键词：同性恋;同性婚姻;合法化

一、同性恋与同性婚姻

同性恋现象的存在可以说比人类文明还悠久，不仅是在人类社会，动物之间同样存在着同性恋行为。我国历史上关于同性恋的记载可以追溯到春秋战国时期，即孔子曰“诗三百，一言以蔽之，思无邪。”我国古代对男同性恋称为“余桃”、“龙阳”、“断袖”等，对女同性恋称为“契若金兰”、“菜户对食”等，而“同性恋”这个词第一次出现则是在十九世纪。很长一段时间里，“同性恋”被视为犯罪或者是某种精神疾病，后来又经过了去罪化和去病化的时期，直到现代社会，“同性恋”才开始步入合法化时期。

现在我们说的婚姻大多数是指异性婚姻，同性婚姻则是与异性婚姻相对的一个概念，与异性婚姻相比，同性婚姻的主体、权益和结婚目的都有所不同。同性婚姻是指两个性别相同的主体基于自己的真实意愿成立的合法的婚姻关系，并且基于这种关系享有一定的权利和承当一定的义务。

二、国外同性婚姻合法化现状和立法模式

（一）国外同性婚姻合法化现状

随着社会的发展与进步，公众对同性婚姻的包容度越来越高，目前，同性婚姻在五大洲得到合法化，已经有36个国家或地区实现了同性婚姻合法化。

2001年4月1日荷兰参议院通过的法律正式生效，同性恋者可以结婚并领养小孩，荷兰成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家。此后，比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威等国家相继成为同性婚姻合法化的国家。

（二）国外同性婚姻合法化立法模式

不同的国家和地区由于历史不同、文化不同，因此在同性婚姻合法化的立法模式上也有所不同，一般包括同性婚姻、互助契约、注册伴侣、事实伴侣这四种模式。

1.同性婚姻模式

荷兰是最早采取同性婚姻模式的国家，1998年1月1日，荷兰的《家庭伴侣法》承认了同性伴侣的法律地位，同性伴侣在退休金、社会安全保障、继承和抚养方面与异性伴侣有同样的权利，实质上，《家庭伴侣法》是一部同居法。2001年正式生效的《婚姻开放法》和《收养法》改进并完善了同性婚姻制度，该法不仅允许同性婚姻，而且赋予同性婚姻者与异性婚姻者完全相同的权利。除了荷兰以外，西班牙、阿根廷等国家也采取了这种同性婚姻立法模式。

2.互助契约模式

互助契约模式是介于婚姻关系与同居关系之间的一种模式，法国就是这种模式的代表性国家。由于深受荷兰等周边国家的影响，法国同性恋组织开展了大规模的维权运动，在这种情势下，法国于2000年1月，颁布了独具特色的《公民互助契的法律》（简称PACS法案），创造了一种新的同性恋者保护模式。与传统婚姻不同，这种契约模式对于双方的身份没有严格的限制，也因此，契约模式的双方不享有与传统婚姻双方同样的权利，实际上，互助契约只是在法律上承认同性恋者的同居，享有一些税收方面的优惠，而没有真正触及到婚姻关系。不过相较于法国之前对待同性恋者的反对态度，已经是不小的進步，事实上也解决了同性恋者的大部分法律上的问题。

3.注册伴侣模式

注册伴侣模式是一种为同性伴侣建立一套独立的法律体系，使同性伴侣能够在法律上取得与异性伴侣相同的地位的没收。英国是这种模式的代表性国家，2004年英国通过的《民事伴侣法》规定了民事伴侣关系的各项权利和义务，除了和未成年人收养有关的规定外，这个法律对同性婚姻的内容规定与传统婚姻基本没有什么太大的差别。此外，德国的《同性生活伴侣法》也是属于注册伴侣模式，此法规定同性伴侣只要经过法定机构的登记，就能取得异性婚姻伴侣享有的大部分权利。

4.事实伴侣模式

事实伴侣模式与婚姻制度不同，事实伴侣之对事实上存在同居关系的伴侣进行规制，不涉及身份上的认定。澳大利亚采取的就是这种模式，1999年新威尔士州修订的《事实伴侣关系法》中，将事实伴侣的主体由异性伴侣扩大到同性伴侣，其他的州也陆续完成修订。这种模式的出现，顺应了澳大利亚同居人数不断上升的现象，保护了同居伴侣之间的财产关系，解决了同居伴侣在社会生活中的许多矛盾。

上述四种立法模式各有特点，相较而言，同性婚姻模式更为彻底和完整，同时也对传统婚姻模式冲击力更大，在事实上的难度也就更大。因此，我们国家要结合实际情况，借鉴各国同性婚姻合法化的制度优势，对我国同性婚姻合法化进行探索。

三、我国同性婚姻合法化的法理依据

（一）保障人权

人权是人之为人而享有的权利，2004年，我国将保护人权的规定写入宪法，此后由于人的传统观念不断变化，人权的内容也在不断扩充。现在已经有越来越多的人接受同性恋，那些曾经躲在黑暗里不敢袒露自己的性倾向的同性恋者如今也积极维护自己的权利，同性恋已经被这样一个开明的社会所接纳，因此将性倾向归入人权的范畴是社会发展的趋势所在。同时，随着法律全球化的发展，我国关于人权的法律保护也越来越与国际接轨，而性倾向已经被安理会列为人权保护的内容之一，这为我国的人权发展提供了国际支持。性倾向作为人权的一种，应当受到尊重和保护，同性恋者与异性恋者应当平等的享有法律赋予的权利。

（二）自由权

人类历史上，从来不缺乏对自由的追寻，在法制社会，我们追求的自由是在一定制约下的自由，这种制约是为了保护国家、社会以及其他个人的利益，“把自由法律作为权利，使之成为从事一切对人没有害处的活动的权利”。同性恋作为一种长期存在的现象，并没有其他人的利益造成侵害，恰恰相反，社会对于同性恋的不认可往往侵犯了同性恋者的正当权益。同性恋者迫于社会和家庭的压力，选择隐藏自己的性取向，与异性缔结婚姻，给自己的家庭带来了不幸福。同性婚姻的合法化不仅不会侵犯社会的合法权益，反而能将同性恋者从传统婚姻的束缚里释放出来，从而使同性恋者的合法权益得到保障。

（三）平等权

法律面前人人平等，平等是法律基本的价值追寻。首先，在婚姻关系中，主体平等是实现平等权的前提，同性恋者与异性恋者体作为婚姻关系主体，首先在法律上应当平等的享有主体资格，从而平等的享有与其相爱的人缔结婚姻的权利。其次，我们每个人生来就存在差异，法律规定的形式平等原则，就是为了避免由于这些差异带来的歧视。与性别、种族、肤色等因素一样，大部分人的性倾向是先天的，然而婚姻法中“一男一女”的规定，实际上造成了同性恋与异性恋的不平等对待。再者，成立婚姻关系是以爱之名冠上合法之姓，异性恋者可以与自己相爱的人结婚，可是同性恋者却没有这样的权利，这是不符合实质平等的要求的。

四、我国同性婚姻合法化的必要性与可行性

（一）我国同性婚姻合法化的必要性

现代社会，人们的思想观念不断发生变化，传统婚姻的观念不断受到新型观念的冲击，于是在社会发展的过程中，法律的滞后性体现了出来。《中华人民共和国婚姻法》规定的婚姻制度是一夫一妻的婚姻制度，对于“夫夫”或者“妻妻”的情况则无规定，显而易见，同性恋者的婚姻自由在我国法律制度中并没有得到保障。我国婚姻制度的这一漏洞，使同性恋者的身份关系和财产关系无法确定，由于缺乏法律的约束，同性恋者在多个伴侣之间游离，使男同性恋者成为艾滋病的高危人群。可见如果法律对同性婚姻进行规制，不仅可以保障同性恋者的权利，还能在一定程度上减少艾滋病的感染几率。回归中国的实际情况，中国是一个人口大国，其中同性恋人数占比5%，也就是说在中国有超过7000万的同性恋者，这样一个庞大的人群的社会生活无法稳定，对于整个社会而言也是不利的。

（二）我国同性婚姻合法化的可行性

2019年2月20日，中国台湾地区政院版《司法院释字第748号解释实行法》专法草案公布，同年5月24日实行，中国台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法化的地区。台湾同性婚姻合法的实施掀起了全国人民对于同性恋合法化的广泛关注，各界专家学者也纷纷提出建议，希望在大陆同性也可以结婚。基于这样一个事实，说明社会公众对于同性婚姻合法化已经是接受和认可的状态，在这种状态下，我们对于实施同性婚姻合法化障碍的顾虑也可以排除了。就制度而言，有多个国家和地区，特别是我国台湾地区的立法经验提供参考，更是为我国同性婚姻合法化的进程推波助澜，使同性婚姻合法化在中国可能成为现实。

現代社会是朝着一个更包容、更多元的趋势发展的，同性恋也慢慢为社会大众接受，只是由观念的转变到制度的落实总会有一定的过程，中国同性婚姻合法化已经呼之欲出，等待结果的出现只是时间问题。

参考文献：

[1] 各个国家同性婚姻合法化的时间：比利时（2001年）、西班牙（2005年）、加拿大（2005年）、南非（2006年）、挪威（2009年）、瑞典（2009年）、葡萄牙（2010年）、冰岛（2010年）、阿根廷（2010年）、丹麦（2012年）、乌拉圭（2013年）、新西兰（2013年）、法国（2013年）、巴西（2013年）、英国（2014年）、卢森堡（2014年）、芬兰（2014年）、爱尔兰（2015年）、美国（2015年）、哥伦比亚（2016年）、斯洛文尼亚（2017年）、墨西哥（2017年）、德国（2017年）、马耳他（2017年）、奥地利（2017年）、澳大利亚（2017年）、捷克（2018年）、哥斯达黎加（2018年）、厄瓜多尔（2019年）.

[2] 《男同艾滋病上升率最快，但异性性接触仍是主要途径》中显示：艾滋病感染者中，男同性恋者性接触感染者占比27.5%.载搜狐新闻，http：//www.sohu.com/a/127265743-456084.

[3] 中国有多少同性恋者.载百度知道：https：//zhidao.baidu.com/question/1897354995004794620.html.

[4] 邵廷娟.法国民事互助契约制度研究[D].中国政法大学，2005：11.

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[6] 张文显.哲学范畴研究[M].大学出版社，2001年版，第210页.

作者简介：吴寒（1998.07- ），女，汉族，湖北黄冈人，湖北经济学院在读学生。