网络法作为独立部门法的正当性研究

于志刚 唐磊

摘要：1996年发生在美国的“马法之争”拉开了网络法独立性论争的序幕，但受限于时代，“马法之争”未有定论。法律部门独立的條件应从其历史演化中寻找答案。观诸环境法、劳动法等新兴法律部门的分化史可知，法律部门的独立应考量六大因素，即调整对象、调整手段、立法基础、司法基础、学术基础和政策基础。循此逻辑，就当下发展状况而言，网络法已具备成为独立法律部门的条件：网络法已具有特殊的调整对象和调整手段，网络立法渐成体系，互联网法院等网络司法活动的探索方兴未艾，网络法学术研讨和学科建设已取得较大进展，网络强国战略正在全面推进。此外，网络法独立还具有现实的必要性，网络法独特的体系结构已非传统部门法所能涵盖，众多网络新问题需要独立网络法的积极回应。

关键词：马法之争;网络法;法律部门独立;网络强国

基金项目：国家社会科学基金重大项目“建立犯罪记录制度的理论基础与制度设计研究”（项目编号：17ZDA132）

中图分类号：D922.16    文献标识码：A    文章编号：1003-854X（2020）02-0130-09

前言

互联网的普及也引发了一系列特殊的法律问题，例如，数字经济的发展如火如荼，如何平衡发展和安全之间的关系？数据、信息成为互联网环境下最重要的法律关系客体，如何进行界定和保护？被遗忘权、信息安全权等新兴权利或权益不断涌现，如何进行适当的规范和引导？因应各种问题，互联网新兴立法也陆续颁布或被纳入立法规划，例如，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）已于2017年6月1日起正式实施，奠定了网络空间主权和网络安全的法律基础;《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）已于2019年1月1日起正式实施，对蓬勃发展中的电子商务活动进行了专门规范;《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国电信法》等已于2018年9月纳入全国人大常委会立法规划的第一类立法项目，并拟于2020年初次提交审议;国务院历年立法工作计划中已多次列入《关键信息基础设施安全保护条例》《未成年人网络保护条例》《互联网信息服务管理办法（修订）》等。这些进展都直接指向一个关键性问题，即网络法是否有可能及必要成为独立的部门法。这一问题的回答或将直接影响网络法的未来走向。

一、网络法独立性之争：“马法之争”

网络法的独立性问题并非一个新问题，无论在国外还是国内，早有讨论。总的来看，先前的讨论受限于互联网发展的阶段性特征，并未给出明确的公认答案，但是，回顾和评述这段历史仍是我们再次检视网络法独立性问题的重要基础。

（一）“马法之争”述评

1996年，时任美国第七巡回上诉法院法官的佛兰克·伊斯特布鲁克在芝加哥大学举办的“网络空间法研讨会”上提出了“马法非法”的著名观点，其在会议上提交的论文《网络空间与马的法律》中指出，普通法上有很多关于马的问题，例如，马的买卖问题、马踢人的侵权问题、马的许可证问题、马的估价和治疗问题等，这些问题完全可由合同法、侵权法等一般法律解决，没有必要再汇集成一部“马法”，否则将极大地损害法律体系的权威性;网络法就如同马的法律一样，只不过是具体法律部门在特殊领域内的运用，完全没有必要独立设置。“法律课程应该限制在那些能够展现整个法律的科目上，学习那些适用于专业领域的法律的最好方法就是学习一般原理”①，因此，完全没有必要设置专门的网络法课程。政府不需要去主动规制网络空间，发现最优法律规则的办法是让当事人自主选择、自主决定，政府的任务仅在于进一步明确规则、创设新型财产权利、促进信息流通。② 这篇论文拉开了美国关于网络法独立性论争的序幕，“马法非法”的观点也引发了广泛的讨论。

同年，大卫·约翰逊撰文进行了回应。他认为，网络空间具有独特的性质和特征，网络行为突破了国界的限制，给政府治理带来了巨大挑战，需要一套区别于现实空间的法律进行规制。③ 他还继续指出，设置网络法的一个重要原因是出于社会需求与供给的考量，法学院的课程设置在很大程度上是对社会需求的回应。法学细分学科并非从来就有，而是随着社会现实的发展变化而逐渐变化的，环境法、劳动法等新兴学科都可以运用一般法律原则，但由于它们所研讨的问题成为社会的重要关切，因此学校有义务开设相应课程来回应这一需求。网络法专门人才的社会需求在1996年就已经很多了，法学院显然有必要迎合这一现实。④

哈佛大学劳文斯·莱斯格认为，网络空间与现实社会不同，它产生了现实社会所没有的法律规制问题，例如网络儿童色情问题，法律禁止向未成年人提供色情内容，在现实世界中年龄可以相对容易区分，但在网络世界里很难识别未成年人和成年人。网络空间将会变成一个高度可规制的空间。而且，无论网络空间还是现实空间，都需要四种力量进行规制：法律、社会规范、市场和架构，而在网络空间中，由代码主导的技术架构最为重要，代码就是法律，这是其与现实空间的重要区别，也是网络法独立的重要基础。网络法研究不仅可以研究网络中的独特行为规范，而且也可以对现实法律进行修正。⑤

这场持续数年的争论虽未有定论，但它激发了理论和实务工作者对网络空间法律问题进行深入思考的热情。而且我们认为，正反两方面的观点似乎并非根本对立：“马法非法”更多是从理性主义和形式逻辑视角进行的思考，无论如何，法治社会的基础原则和基本原理是稳定且广泛适用的，即使对于网络空间的特殊问题，也无法抛开这些基础原则和基本原理，前者如公平原则、诚实信用原则等，后者如侵权法原理、合同法原理等;呼吁网络法独立的观点则更多从实用主义出发，更关注网络空间的新问题及解决这些问题的新方法，而且必须承认，很多新问题需要我们以崭新的视角和框架去应对，例如，个人信息保护、数据的流动和利用等问题，我们很难在既有框架内圆满解决。此外，抛开理论研究立足点和视角的不同，我们更应关注社会现实的飞速发展，毋庸赘言，“马法之争”后的十年，美国哈佛、耶鲁等顶尖大学法学院都设立了因特网法律研究中心，网络法也已成为各个法学院的必修课或选修课。⑥ 大数据、人工智能等网络时代的新问题甚至已经对传统法律理论和原则提出了重大挑战，例如，人工智能技术对法律主体理论提出了挑战，欧盟甚至已经提出“电子人”的法律概念⑦;大数据技术对“知情同意原则”提出了质疑，因为大数据条件下的“知情同意”无论在真实性和有效性上都大打折扣⑧。因此，从某种意义上说，“马法之争”事实上预示着网络时代的法律大变革，包括网络法自身的独立发展。

（二）国内学者关于网络法独立性的早期讨论

本世纪前十年，我国也开始了有关网络法独立性的讨论，但学者的观点分歧较大。蒋坡认为，网络法已形成自己独特的调整对象，即包括在该虚拟空间中网络环境平台上的活动和行为所发生的各种社会关系，网络法的概念由其内容决定。网络法是电子信息法、网络法和信息化法对立统一且三位一体的完整结构，其是法律规范和技术规范的综合体，已逐步发展为一个独立的法律部门。⑨ 张楚则认为，网络法并非一个独立的法律部门，而是一个高度综合的法律领域，其调整对象和调整手段具有多重性。当然，他也承认，网络法由技术规范和非技术规范两大类规范构成，且其核心在于技术性规范，这是网络法的鲜明特征。⑩ 杨立新也持类似观点，认为网络法是一个综合的法律，不是通过简单的划入公法或私法的范围就能够解决的问题，当然，在理论研究中，可以将网络相关的诸多法律问题都纳入网络法框架，逐步构建自己的体系。 刘品新则提出了相对折中的观点，他认为“如果将网络法简单地理解为与网络有关的法律，那它就是一部‘马法;如果将网络法引发的特殊法律问题单列出来，以此为基础来透视和重构全新的规则，那网络法就有巨大的生存空间”。而且，从实证层面分析，网络立法、网络法教学科研活动的遍地开花，已经证明了网络法具有卓越的生命力和独立的价值。

国内学术界的早期讨论，并未从根本上解决网络法的独立性问题，也没有生成独立的网络法学科。应当说，这些讨论仍带有较大的时代局限性，在网络立法尚在起步初期、网络司法和执法还未形成气候的背景下，学者们的讨论总体较为粗浅，大体上是对国外“马法之争”的延续性述评，并无太多创见。此后，国内学者似乎开始有意无意地淡化网络法的独立性问题，转而投向更具体的研究领域，这似乎也从侧面验证了网络社会的独特架构所带来的法律制度的整体变迁，网络世界有太多需要我们重新审视的法律命题。不过，网络法的独立性仍是非常重要的基础性问题，而且，人类社会已从互联网1.0时代过渡至3.0时代，先前讨论的主客观基础均已发生巨大改变。值此之际，重新审视网络法的独立性问题，非常必要。

二、法律部门独立之考量因素分析：历史演化的视角

考察法律部门独立的因素和条件，应当从历史演化的视角寻找答案，因为法律的发展史就是一部法律部门的分化史。诸多新兴法律部门基于各种各样的原因从母体分离，独立发展，渐成体系，而促进分离的因素只能從各法律部门的具体分化进程中提炼。

（一）法律部门的划分及其演化史分析

一般认为，法律部门，又称部门法，“是按照一定的标准和原则对一国现行全部法律规范进行合理分类所形成的具有相同属性的法律规范”。 法律规范组成法律部门，法律部门构成法律体系。关于法律部门的划分，尚无统一标准，主要有三种代表性学说，即多重标准说、唯一标准说  和主辅标准说，通说为主辅标准说，该说认为，法律部门的划分以调整对象为主要标准，以调整方法为辅助标准，前者如民法、行政法、诉讼法，后者如刑法。

法律部门的划分并非一成不变，而是处于长期的演化之中。因为每个时代的法律的产生都离不开那个时代的生产力和生产关系，总是带有时代的物质烙印。在古罗马时期，全部法律分为公法和私法，私法主要指民法，公法主要指刑法和行政法。随着商业的繁荣和商人阶级的形成，商法逐步从民法中分离，成为独立部门法。启蒙运动后，宪法成为独立部门法，知识产权法、劳动法、环境法、经济法等也逐步分化而成为新兴法律部门。 在我国，关于经济法、环境法、劳动法等的独立性问题，也经历了长期的争论，但都逐步得到了学界和实务界的认同。现在的问题是，法律部门独立应当具备何种条件、需要考量哪些因素呢？

（二）法律部门独立之考量因素分析

首先需要说明的是，法律部门的划分和独立，更多只是法学家对于客观社会现象的主观分析、提炼和抽象的产物，在这种提炼和抽象获致广泛的社会认同后，新兴部门法便具备了独立的条件。长期存在的误区在于，“片面理解法律部门划分的客观性，将其绝对化”。 事实上，“社会基础和法律部门划分之间隔着立法者、司法者和法学家这两重主观意志，法律部门及其划分首先是以法学家的主观意志为主导的。虽然法律部门及其划分从根本上说决定于客观社会关系，但是这种决定作用是极其间接、迂回的。” 在法学家对于某类法律规范与其客观基础间关系的解释获得学界和实务界的普遍认同后，部门法之独立便无不可逾越之障碍。“任何法律部门的形成，概莫能外：古罗马时的公法、私法，拿破仑时代的民、商、民诉、刑、刑诉等五法部门，近现代在五法基础上将民商合一、加上行政法和宪法的六法部门是如此，当代的经济法、劳动法、环境法等也是如此。”

客观地讲，法律部门及其划分在西方国家并未受到“特别”的重视，对其质疑也始终存在。我国的法律部门划分理论事实上主要沿袭自苏联，因此，有学者指出，此种历史背景导致它具有较大的时代局限性。 严格来说，主辅标准说所采的二元标准在逻辑上本身即难自洽，存在不周延、重复交叉等问题，例如宪法、刑法及后续提出的“统一公法”概念，因此，法律部门的划分，由于现实社会的巨大变化，已经不那么严格了。 “原有的法律部门相互渗透、相互影响的现象，在当代几乎所有的国家都发生了。”

总之，部门法的独立本质上是一个程度判断的问题，即判断各种相关主客观因素的变化是否达到特定的程度，以产生足够的说服力，能够使学界及实务界形成普遍认同。结合部门法的演化史尤其是新兴部门法的分化史，部门法的独立应考量以下因素：

1. 调整对象。调整对象是学界公认的部门法划分的主要依据，特殊社会关系的出现是部门法独立的重要基础。例如，随着国家更多地干预经济生活，维持市场竞争秩序，而不再是完全放任自由，宏观调控和微观管制经济关系日益增多，经济法便逐步独立;在我国，建国以后长期受苏联经济模式影响，国家干预的经济关系普遍存在。改革开放后，国家强有力的宏观调控仍是我国社会主义市场经济的重要特色，经济法有着坚实的社会基础。 从整个世界来看，工业革命后，工人和资本家的关系逐步发展，劳动条件改善和劳动者保护成为全社会的重要课题，劳动法便逐步独立了。 随着环境保护日益受到重视，调整人们在开发、利用、保护和改善环境的活动中所产生的各种社会关系的环境法，也就随之成为一个独立的部门法。

2. 调整手段。调整手段的特殊性是部门法划分的次要依据，也成为判定部门法独立的考量因素之一，但不是主要依据。例如，刑法以刑罚为调整手段，民法以侵权、违约等民事责任为调整手段，行政法以行政责任为调整手段，宪法以宪法责任为调整手段。当然，并非所有的法律部门都具有调整手段上的特殊性，例如，商法、经济法、环境法等，亦无必要“牵强附会”，毕竟这只是法律部门独立的考量因素之一。

3. 立法基础。特定立法的颁布实施是法律部门独立的重要推动力量，也深刻影响着其他因素。例如，反垄断法和反不正当竞争法的出现，推动了经济法的司法适用和学术研讨，推动了经济法的独立;环境保护法之于环境法，著作权法、商标法、专利法之于知识产权法，亦有同样之功效。

4. 司法基础。特定领域的司法状况，亦是法律部门独立的重要推动力量。例如，德国、西班牙等国宪法法院的设立及宪法裁决，对宪法部门的独立具有重要作用;欧陆各国专门劳动法院的设立对于劳动法独立具有重要作用;我国知识产权法院的设立，也推动着独立知识产权法获致更广泛的社会认同;我国环境资源审判庭的设置和运作，也起到了类似的作用。

5. 学术基础。法学家对于社会状况的解释、提炼和认同，是法律部门独立的重要条件，甚至可以说具有主导作用。例如，“若无罗马的一批法学家致力于对体现平等要求的法律规范的研究，如盖尤斯、乌尔比亚努斯等，写出私法教科书《法学阶梯》，并提出公私法划分的学说，便不可能有最初的公法和私法这两个法律部门”;我国经济法、环境法、劳动法、知识产权法等法学家群体的出现、专门学科的设置以及大量有影响力学术著作的出版，对于推动相应部门法的独立起到了不可替代的作用。

6. 政策基础。自上而下的特定国家政策目标，是推动法律部门获得社会认同进而独立的重要力量。例如，随着20世纪90年代“保护环境”被确立为基本国策，环保理念深入人心，环境法逐步获得社会认同。“鼓励创新”、“科教兴国”、“对外开放”等政策的实施，使得知识产权保护日益受到重视，知识产权法的独立也顺理成章;劳工权益保护、社会主义市场经济改革等政策目标对于劳动法、经济法的独立也具有类似作用。

三、我国“网络法”独立性之证成：法理和实证的统合视角

與“马法之争”的年代相比，当下的互联网世界已发生巨变，尤其在中国，阿里巴巴、腾讯等互联网巨头相继崛起，一大批互联网独角兽公司正在飞速发展，移动互联、人工智能、云计算已成为互联网世界的主基调。那么，时至今日，我国网络法是否已具备独立的条件呢？我们曾在2016年指出，“经过前期的理论积累和立法实践，互联网领域的法律作为一个独立的部门法，条件已然成熟。” 中国的网络法已具备作为独立部门法的所有条件。

（一）网络法独立性之特殊调整对象证成

网络法调整对象的特殊性，全面体现在网络社会关系的主体、客体和内容三大方面。

1. 网络社会关系的主体已发生显著变化。在主体方面，网络社会关系最突出的特点是网络平台服务商的地位更加突出，影响力愈发强大。谷歌、Facebook、阿里巴巴、腾讯等互联网公司掌握了巨大的信息和流量，对于个人生活、社会发展甚至国家安全都产生着重大影响，成为网络时代最重要的主体之一。网络社会因而演化为网络用户、网络平台服务商、网络空间公权力管理者的三层结构，作为中间层的网络平台服务商成为立法关注的重中之重。因此，2019年生效的《电子商务法》第二章第二节大篇幅专门规定了“电子商务平台经营者”;《网络安全法》特别强调了网络运营者的安全义务。

此外，网络社会关系主体的特殊性，还体现在各个细分领域。例如，电子商务的发展催生了大量的小微经营者（尤其是个人经营者），他们作为商事活动的参与者是否需要及如何进行工商或者税务登记，是否需要及如何进行监管，这些都是无法回避的问题，因此，最终由《电子商务法》设计了分类管理的策略;再如，网约车平台上的快车、顺风车司机既不同于传统的巡游出租车司机，也不同于纯自用的私家车司机，其主体地位也非常特殊。类似的问题，还有很多。

2. 网络社会关系的客体已发生显著变化。在客体方面，数据成为网络社会关系最重要的客体。数据，明显不同于物权之“物”，亦不同于知识产权之“无形智慧财产”。虽然相当一部分学者认为，数据兼具财产和人身属性，但数据具备该等属性尚须附带一定条件，单个数据对于个人的财产意义极其有限，通常只有经过大数据分析处理后才能体现其财产价值，例如，基于大数据的网络精准营销;单个数据距离特定主体的人格身份可能亦较远，泄露数据可能也难以被直接认定为侵犯人格权，往往需经与其它数据相结合并与特定主体关联后，才能凸显其人身属性。因此，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）在制定过程中曾尝试将“数据”规定为知识产权的客体，但鉴于争议过大，此种定性模式最终被删除，仅在《民法总则》第127条  预留了特殊规则的设置空间。因此，数据是非常特殊的客体。

此外，网络时代也催生出新的财产形态，如“虚拟财产”，包括电子游戏中的角色装备、虚拟货币、电商平台发放的优惠券、影音娱乐平台的会员资格、等级等。网络空间中的虚拟财产和现实社会中的财产明显不同，有场景限定性，即只有在特定场景、特定条件下才能体现其价值，而且在权利归属、价值评估、流转程序、保护规则等方面亦有不同，需立法调整应对，《民法总则》第127条也为此预留了空间。

3. 网络社会关系的内容已发生显著变化。在内容方面，网络时代出现了一些新兴权利，例如，网络用户的数据权、信息安全权、被遗忘权、更正权等，网络服务提供商的平台自治管理权等;也出现了一些新型义务，如网络用户的“实名认证义务”、网络服务提供商的“实名验证义务”等。这些权利义务内容，都带有网络空间的特殊印记。欧盟的《一般数据保护条例》中设置“被遗忘权”，正契合了数据产生、利用、存储的留痕特质，赋予公民在其个人数据不再需要时请求删除的权利。

（二）网络法独立性之特殊调整手段证成

网络法调整手段的特殊性，主要体现在以下两个方面：

1. 技术性调整手段的重要性日益凸显。正如劳文斯·莱斯格所指出的，网络世界存在四种规制手段，即法律、社会规范、市场和技术，其中，技术最为重要，规制效果最好。 这在当下的中国语境里更有意义。例如，社会曾经热议的借贷宝“裸贷”事件，暴露了网络借贷的伦理和法律风险。但是之后，平台服务商通过大数据分析发现，裸贷主要发生在23岁以下的在校学生群体，于是，平台服务商通过技术性手段去限制23岁以下在校生的借贷行为，就基本解决了这一问题;再如，关于禁止未成年人通过互联网获取色情影像的问题，曾经似乎很难实现，但当下逐步成熟的实名制及人脸识别技术，提供了一个切实可行的技术工具;此外，网约车平台也可通过技术性分析司机的接单状况、反馈评价等进行等级划分，并在后续派单及费用计算中进行针对性处理，也起到了很好的规制和引导效果。

2. 契合互联网规律的新型调整手段不断出现。网络空间和现实空间有很大不同，其调整手段亦应作适当更新。例如，对于现实社会的违法违规行为，通常采用罚款、吊销许可证或营业执照等惩戒方式，而对于网络用户违规行为的规制，采用取消关注、禁言、封号等方式可能更为合适;对于网络平台服务商，通过约谈、负面评价、暂停相关业务等方式进行调控，效果可能会更加明显。

（三）网络法独立性之立法基础证成

近几年，世界各国的网络立法速度明显加快，渐成体系，中国也是如此。互联网法治化水平明显提升，奠定了网络法独立的立法基础。这主要体现在：

1. 我国已构建起较为完整的网络法律制度体系。2014年党的十八届四中全会的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“加强互联网立法”，并将互联网立法分为三大领域，即“网络安全保护、网络信息服务、网络社会管理”。三大领域各有侧重，共同构筑起完整的网络法制体系：网络安全保护领域的立法，意在规范“硬件”;网络信息服务领域的立法，意在规范“软件”;网络社会管理领域的立法，意在规范“秩序”。 近几年来，三大领域立法活动频繁，已初步奠定作为独立部门法的体系基础：在网络安全保护领域，网络安全总体立法（如《网络安全法》）、个人信息保护相关立法、网络基础资源管理立法等不断充实;在网络信息服务领域，网络信息服务基础性立法（如《互联网信息服务管理办法》）、互联网新闻服务立法（如《互联网新闻信息服务管理规定》）、互联网出版服務立法（如《网络出版服务管理规定》）、互联网视听节目服务立法（如《互联网视听节目服务管理规定》）、互联网文化服务立法（如《互联网文化管理暂行规定》）等不断完善;在网络社会管理领域，电子商务（如《电子商务法》）、网络约租车（如《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》）、互联网金融（如《非银行支付机构网络支付业务管理办法》）等领域的新兴立法不断出台。而且，网络立法体系层级分明，既有法律（如《网络安全法》《电子商务法》）、行政法规（如《互联网信息服务管理办法》），也有各部门制定的行政规章（如《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网视听节目服务管理规定》），还包括各地政府制定的地方法规、规章（如北京、天津、上海、重庆等73个城市陆续发布的网络约租车实施细则）等。

2. 传统法律的适应性改良和网络专门立法互动并行。针对网络时代的特殊问题，既有传统法律的及时增补或改良，又有单行的网络专门立法，二者互为补充，良性互动。前者如，《中华人民共和国食品安全法》2015年修订时增加了网络食品交易第三方平台的实名登记和及时制止等义务;《中华人民共和国广告法》2015年修订时将网络广告发布行为纳入监管范围;《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）等司法解释，则从刑法角度回应了网络时代公民个人信息保护、打击网络犯罪的特殊问题。后者如《互联网广告管理暂行规定》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》《网络借贷信息中介机构业务管理暂行办法》等，是针对新问题制定的专门法律文件。

（四）网络法独立性之司法基础证成

以2017年“杭州互联网法院”的设置为起点，各地互联网法院、互联网法庭的陆续设立为网络法的独立奠定了司法基础。互联网法院，作为我国的首创性司法探索，其设立不但积累了网络司法经验，而且反哺立法、引导学术研究，帮助网络法寻获更广泛的社会认同。截至2019年10月31日，杭州、北京、广州互联网法院共受理互联网案件118764件，审结88401件，在线立案申请率为96.8%，全流程在线审结80819件，在线庭审平均用时45分钟，案件平均审理周期约38天，比传统审理模式分别节约时间约3/5和1/2，一审服判息诉率达98.0%，法院通过电话、邮箱、微信、短信、公众号等在线送达文书96857次，审判质量、效率和效果呈现良好态势。互联网法院的独特运作模式，正契合了网络法的独立性。

1. 互联网法院的独特性之一：受案范围。和其他专门法院如知识产权法院一样，互联网案件集中转由互联网法院审理。根据最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第2条的规定，网络购物合同纠纷、网络服务合同纠纷、网络借贷纠纷、网络著作权、邻接权纠纷、网络人身权、财产权纠纷、网络行政纠纷等大部分与网络相关的案件，集中由互联网法院一审。

2. 互联网法院的独特性之二：司法流程的全面互联网化。根据《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第1条的规定，互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审和宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。各个互联网法院也在积极运用互联网技术进行契合互联网实践规律的改造和探索。例如，各个互联网法院都推出了电子诉讼平台、调解平台，统一在电子平台上进行立案、送达、庭审、调解和宣判等;为核实当事人身份，各个互联网法院积极运用人脸识别技术进行身份验证;网络法庭不再设书记员席位，庭审笔录通过语音识别系统完成;为解决电子证据易变性、易改无痕、存证难、取证难等问题，各个互联网法院还探索利用区块链等新技术，推出电子证据平台，联合公证处、司法鉴定中心、行业组织、大型互联网平台等实现数据对接，共同背书、共同治理，等等。由此可见，互联网法院已经在各个环节融入互联网元素、契合互联网实践，逐步推动着司法程序和实体规则的互联网化改造。

（五）网络法独立性之学术基础证成：法学家群体和学术研究的兴起

时至今日，网络法已具备一定规模的法学家群体和学科基础。自2012年以来，网络法学研究迎来前所未有的繁荣，网络法学研究机构如雨后春笋。截至2017年底，全国已有33个网络信息法学相关研究机构成立。一大批传统法学学者尤其是中青年学者投入网络法学的研究或进行网络法学相关的交叉研究。 各大法学院校纷纷开设了网络法学必修或选修课程，探索以“网络法学”二级学科名义单独招生，例如，2016年，中国政法大学在全国率先设置法学二级学科“网络法学”，独立招收博士、硕士研究生，并与最高人民法院共建“法治信息管理学院”和“法治信息管理专业（本科）”，培养兼通法学、计算机科学和管理学的复合型人才。在此之前，从2012年开始，中国政法大学的网络法学科作为三级学科点，作为“网络法方向”在法学二级学科刑法学博士授权点进行博士、硕士研究生的招生和人才培养。2017年，中国人民大学法学院成立未来法治研究院，北京大学成立法律人工智能实验室。2018年，清华大学创设计算法学学科并成立智能法治研究院。网络法学已经成为法学领域日益崭露头角的新兴学科。

（六）网络法独立性之政策基础证成

网络强国战略，已经成为推动我国网络法治建设的重要政策基础。党的十九大报告提出要建设网络强国。国家“十三五”规划纲要指出，要牢牢把握信息技術变革趋势，实施网络强国战略，国务院《“十三五”国家信息化规划》提出，建设战略清晰、技术先进、产业领先、安全可靠的网络强国。全国网络安全和信息化工作会议亦强调，要敏锐抓住信息化发展历史机遇，自主创新推进网络强国建设。当前，我国网络强国建设稳步推进，依法治国全面深化，网络法治建设的重要性进一步凸显。网信事业代表着新的生产力和新的发展方向，成为重塑经济、政治、社会、军事、文化发展新格局的重要力量。但与此同时，网络强国建设也面临着新的挑战，网络空间与现实空间相互交织产生新的安全风险需通过法治途径防范化解，人工智能、区块链、大数据等新技术新业态亟需法律规范，互联网与传统行业融合发展的体制机制障碍有待破冰，加快推进网络强国建设，必须充分发挥网络法治的规范和保障作用。

四、网络法独立性之体系支撑

网络法的独立不但已具备充分的条件，同时，近十年来网络立法、司法和学术等活动的进展，已为网络法的独立提供了体系支撑。

（一）网络法的体系结构

网络法体系结构的特殊性主要体现在以下三个层面：

其一，在法制体系上，诚如前述，网络法已被划分成三个相互关联、各有侧重的细分领域，即网络安全保护、网络信息服务、网络社会管理。这是网络法的基本结构。

其二，在规制理念上，网络法需要实现“安全”和“发展”、“防控”和“引导” 的有机统一，而这种统一在不同细分领域有不同体现。具体来说，在网络安全领域应偏重“安全”和“防控”，尤其对于关键信息基础设施，应当确保国家安全和公共安全;在网络社会管理领域，应适当偏重“发展”和“引导”，不可因噎废食，应鼓励创新发展;在网络信息服务领域，则需要实现表达自由和风险防范的平衡。 这体现了鲜明的分层分类规制理念。

其三，在调控结构上，网络法呈现出较为独特的三层结构，即网络用户、网络平台和网络公权力管理主体。其中，作为中间层的网络平台的影响力越来越大，已经具有一定的公共服务和公共管理属性，对于网络秩序的维护具有不可替代的作用。由此，网络法应当贯彻区分主义的理念：立法防控应集中于网络平台，要求其承担特定的国家安全、公共安全、市场竞争秩序维护、用户权益保护等义务;对于网络用户，应主要集中在其具有严重社会危害性的犯罪行为上;对于网络公权力管理主体，既要通过权力范围、行使程序、监督机制等规则防止权力滥用，也要防止其不作为，防止“只揽权不揽责”。

（二）网络法的内涵和外延

从内涵和外延来看，网络法应当是以网络专门法为主体，以网络相关法为延伸，与其他部门法存在交集的法律部门。由于互联网具有互动性、广域性、虚拟性和即时性等区别于其他载体的显著特性，导致互联网立法也具有复杂性和多样性，因此，网络法的问题不是由某一部法律或者某几部法律就可以解决的，正如有学者指出的，“网络法既不是单纯的公法，也不是单纯的私法，而是一个综合的法律”。 网络法作为一个部门法，应当是一个广义的互联网法，不仅包括网络安全法、电子商务法、电子签名法等互联网专门立法，还应当包括国家安全法、反恐怖主义法等网络相关的立法，并且与民法、刑法、经济法等法律部门存在交集。

与此同时，网络法还应当是一个动态的法律部门，立法者以及法律研究者对网络空间行为规范的探索，是在不断认识和发展互联网的过程中逐渐发展和完善的，因此，未来网络法的内容还将在现有立法基础上不断延伸扩展。

（三）网络法的发展趋势

从未来的发展走向来看，网络法的发展正在呈现出两个明显的趋势：一是更多网络专门立法将会加快出台。目前，多项高层级的互联网专门立法已经被列入相关立法计划规划;二是网络相关法与传统立法的结合将进一步深化。随着“互联网+”以及万物互联的到来，互联网与各传统领域的进一步渗透，必然会推动网络法与传统立法的融合，网络因素已然悄然地介入全部传统部门法领域。 从融合方式上来看，越来越多的传统立法已经或者正在通过修订的方式，增加互联网相关条款以适应发展的需要，例如《中华人民共和国反不正当竞争法》在修订过程中增加了互联网专门条款;新制定的传统领域立法也会设置相关互联网条款以满足实践管理的需要，例如《中华人民共和国英雄烈士保护法》将互联网领域作为英雄烈士保护的重要领域，并在相关条款中进行了专门规定。 我国民法典各分编中的人格权编拟对个人隐私权和个人信息保护作出专门规定。

结语

“马法之争”的年代离我们已很遥远，互联网世界已发生巨大变化。5G技术很快就会商用，万物互联不再只是梦想，我国也已成为举世瞩目的互联网大国。时至今日，综合考量调整对象、调整方法、立法基础、司法基础、学术基础、政策基础等因素，我国网络法已具备独立之条件，而且，也确有独立之必要。须知，法律不只是对客观环境的被动反映，而且可以能动地引领事物的发展。互联网时代风起云涌，作为互联网大国，我国应抓住千载难逢的历史时机，鼓起勇气，积极推动网络法成为独立部门法，以保障和引领互联网事业发展，进一步从互联网时代的追赶者变成引领者。

注释：

①② See Frank H. Easterbrook， Cyberspace and the Law of the Horse， 1996 U Chi Legal F 207.

③ See David R. Johnson， and David G. Post， Law and Borders： the Rise of Law in Cyberspace， Stanford Law Review， 1996， p.1367.

④ David G. Post， Cyberspace and the Law of the

（Electronic） Horse， or Has Cyberspace Law Come of Age？

⑤ Lawrence Lessig， The Law of the Horse： What Cyberlaw Might Teach， Harvard Law Review， 1999， 113（2）.

⑥ 参见刘品新：《网络法是马法吗？》，《检察日报》2007年9月5日。

⑦ 参见郭少飞：《“电子人”法律主体论》，《东方法学》2018年第3期。

⑧ 參见田野：《大数据时代知情同意原则的困境与出路——以生物资料库的个人信息保护为例》，《法制与社会发展》2018年第6期。

⑨ 参见蒋坡：《论网络法的体系框架》，《政治与法律》2003年第3期。

⑩ 参见张楚：《关于网络法基本问题的阐释》，《法律科学》（西北政法大学学报）2003年第6期。

参见杨立新：《网络立法的现状与思考》，《信息安全与通信保密》2001年第6期。

参见舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第123页。

多重标准说认为，法律部门的划分既要考虑法律的调整对象，又要考虑法律的调整方法，还要兼顾与此相关的其他因素;唯一标准说认为，法律部门的划分只以法律的调整对象为标准，不需要考虑其他因素。

参见单飞跃：《中国经济法理论研究四十年：反思、转型与再认识》，载《经济法论丛》2018年第1辑，第24页。

史际春：《经济法：法律部门划分的主客观统一》，《中外法学》1998年第3期。

大陆法系虽有法律部门的概念，传统上也进行法律部门的划分，但并不严格和僵化;英美法系则根本没有法律部门的概念，更不用说划分了。现代大陆法系和英美法系国家对法律部门及其类似概念更多秉持一种实用主体的态度。参见吴玉章：《论法律体系》，《中外法学》2017年第5期。

参见叶必丰：《论法律部门的划分》，《法学评论》1996年第3期。

参见吴玉章：《论法律体系》，《中外法学》2017年第5期。

张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。

参见李曙光主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2007年版，第30—31页。

参见赵虹：《英国工业革命期间的社会立法》，《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）2002年第6期。

参见王灿发：《环境法学教程》，中国政法大学出版社1997年版，第19页。

参见于志刚：《中国互联网领域立法体系化建构的路径》，《理论视野》2016年第5期。

《电子商务法》共有80多个条文，而直接涉及“电子商务平台经营者”的条文就有约30条。

《电子商务法》第10条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

参见许可：《数据权属：经济学与法学的双重视角》，《电子知识产权》2018年第5期;武长海、常铮：《论我国数据权法律制度的构建与完善》，《河北法学》2018年第1期。

《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

按照通常翻译，“code”应翻译为“代码”，但结合中国语境，翻译成“技术”可能更为贴切，也便于理解。

裸贷是指在进行借款时，以借款人手持身份证的裸体照片替代借条，当发生违约不还款时，放贷人以公开裸体照片和与借款人父母联系的手段为要挟逼迫借款人还款。2016年11月，10G大小的“裸条”照片及视频被打包在百度网盘发布，167位女大学生的个人信息、亲友联系方式以及私密照片遭到泄露。2017年4月，厦门华厦学院大二在校女生因卷入“裸贷事件”，不堪还债压力和催债电话骚扰，选择自杀。参见莫开伟：《全社会该对校园贷悲剧进行反思》，《证券时报》2017年4月18日。

参见周汉华：《论互联网法》，《中国法学》2015年第3期。

中国互联网网络信息中心编著：《第42次中国互联网网络发展状况统计报告》。

最高人民法院：《中国法院的互联网司法》白皮书，人民法院出版社2019年版，第6页。

参见周辉：《网络信息法学研究机构建设和发展报告（2004—2017）》，《网络信息法学研究》2018年第1期。

《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》，2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议批准。

《国务院关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》（国发〔2016〕73号）。

参见《习近平出席全国网络安全和信息化工作会议并发表重要讲话》，新华社2018年4月21日。

若互联网平台进行随意的区别对待，将极大地破坏竞争秩序，例如，若电子商务平台对A、B商家进行不合理的区别对待，在基本条件相同的情况下，给予A更高的检索牵连度、更多的曝光机会、更大的带宽，则等同于人为的改变了竞争条件、破坏了竞争秩序。

互动性，是指在网络活动中信息提供者和信息消费者之间能够实现积极双向交流，尤其是在以微博为代表的新型互联网应用中，互联网应用的交互性意味着信息提供者与信息消费者在信息的传播过程中已经很难被区分为两个独立的身份。广域性，是指互联网不受地理空间的限制、覆盖范围极广且无国界的特性。虚拟性，是指在网络活动中，作为主体的人已经被去除其物理实体，而拟像化为字符串粘贴在网络形成的虚拟时空中。即时性，则是指互联网技术及应用具有实时、迅时等特性。參见李雅文、李长喜：《互联网立法若干问题研究》，《北京邮电大学学报》（社会科学版）2013年第4期。

2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过新修订的《反不正当竞争法》，增加了第十二条，被称为“互联网条款”，规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《英雄烈士保护法》第二十三条规定：网信和电信、公安等有关部门在对网络信息进行依法监督管理工作中，发现发布或者传输以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施和其他必要措施;对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。网络运营者发现其用户发布前款规定的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。网络运营者未采取停止传输、消除等处置措施的，依照《中华人民共和国网络安全法》的规定处罚。

作者简介：于志刚，中国政法大学网络法学研究院教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授，北京，100088;唐磊，中国政法大学网络法专业博士研究生，北京，100088。

（责任编辑  李  涛）