环境公益损害救济诉求下排除危害责任的解释论分析

董 岩

(中国石油大学(华东) 文法学院， 山东青岛 266580)

一、问题的提出

《水污染防治法》(第96条)、《海洋环境保护法》(第89条)、《固体废物污染环境防治法》(第85条)、《噪声污染防治法》(第61条)等环境污染防治单行法明确规定了排除危害责任形式。2014年修订的《环境保护法》将排除危害责任形式条款删除，直接将环境损害的救济引向《侵权责任法》。这种立法模式的选择对理论界和实务界形成主流的私法解释思维产生了深远的影响。多数学者将排除危害责任与停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任形式对应，将排除危害作为预防性环境民事责任形式的总称。事实上，环境侵权法对于预防性责任方式的不断完善，实体基础从物权防御请求权发展到侵权法上的防御请求权，强化了环境侵权救济中排除危害的预防功能。但其功能受制于侵权法固有的私权保护局限，无法直接救济环境公益。排除危害作为环境司法中预防性责任形式的总称，外在表现形式多样，包括行为保全、禁令、停止侵害、排除妨碍等，需要紧扣保护环境公益的制度目的来重新构建实体制度与法理体系。由此，排除危害责任应在环境风险规制的体系中进行分层分类的实体建构。环境民事公益诉讼适用排除危害责任如何与环境行政规制体系协调互补？法院在适用排除危害条款的过程中，所依循的究竟是直接救济环境公益侵害的公法运作，还是秉持通过侵权法的功能拓展而间接救济环境公益侵害的私法安排？这在理论上和实践中均存在较大的争议。(1)这一争议背后反映了学界对环境权和环境权利关系的认识存在理论分歧。有学者对此进行了详细研究，从整体主义和个体主义方法论结合的立场出发，力求廓清环境权及其环境权利的理论谱系。具体可见汪劲：《进化中的环境法上的权利类型探析——以环境享有权的核心构造为中心》，载《上海大学学报(社会科学版)》2017年第2期；王社坤：《环境权理论之反思与方法论重构》，载《山东科技大学学报(社会科学版)》2012年第1期；王小钢：《以环境公共利益为保护目标的环境权利理论——从“环境损害”到“对环境本身的损害”》，载《法制与社会发展》2011年第2期。当前偏重侵权法救济的私法路径主流论调，未能就环境民事公益诉讼排除危害责任的法律属性作出体系性、融贯性的解释，从而无法为环境民事公益诉讼排除危害责任的制度设计提供坚实的法理基础。为此，有必要从解释论的视角，构建一种契合于环境民事公益诉讼排除危害制度属性的体系解释框架，从而在适用排除危害责任条款的过程中，将抽象的利益衡量标准客观化、体系化。

二、排除危害责任在环境公益损害救济诉求中的基本厘定

排除危害的概念长期被误读为环境民事责任的形式，多数学者认为是停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式，运用环境侵权的责任构成理论来解读。(2)参见金瑞林：《环境与资源保护法学》，高等教育出版社1999年版，第 265页；曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第216页；李慧玲：《排除危害环境责任探析》，载《法学杂志》2007年第3期。排除危害责任所蕴含的环境公共治理维度没有引起理论界和实务界足够的重视，总体研究深度不够，研究理念局限，没有链接宪政法理与程序法理。虽然已有部分学者开始反思排除危害的概念与属性(3)参见王小钢：《排除危害类公益诉讼理论、制度和实践》，载《当代法学》2006年第6期；巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019年第3期。，但对环境公益诉讼中排除危害的运行原理、基本准则等核心问题缺乏系统深入的思考。环境公益的享有者在法律上的权利被遮蔽，特别是检察权介入环境公益的保护，对我国环境公益侵害救济的法理基础和制度运行提出了新的挑战。学界所精心设计的公众环境权理论通过实体上的环境共享权能而由环保组织作为原告，实现公众参与执法保护环境公益的目的。检察机关根据检察权作为法律监督权的性质定位，依法作为环境检察公益诉讼的起诉主体，以保护国家利益和环境公益。二者都突破了传统个体主义的利害关系主体理论，对环境公益保护的整体主义方法论缺少理论自觉，导致排除危害责任在适用中缺少实体权利依据，在内涵和外延上都难以确定，制约了排除危害责任发挥预防环境公益侵害的功能。有必要对环境公益的法律界定进行规范分析，以环境风险预防作为国家任务，重新配置预防义务体系，从事实判断和价值衡量两大方面进行司法裁量，与现有环境行政规制体系形成功能互补、体系融贯、逻辑统一、裁量方法类似的规则体系。

(一)环境利益的秩序性是排除危害责任设计的根本依据

环境利益的认知多维性和不确定性所带来的泛化，导致环境公益诉讼基本定位的泛化。究其原因，“环境”概念本身存在不同范畴的理解。在环境法层面上厘定“环境”的概念，需要与环境法上的环境利益定位、环境法的发展历史等因素相结合，体现环境法独有的价值和功能。环境法上的环境利益是为人的利益服务的，并随着人类对环境的认知拓展而不断丰富。无论客体意义还是关系意义，环境利益都是满足人类人身利益和财产利益的安全需求，与所有人相关，但不属于任何人。对环境公益的内涵认知需要在环境利益整体性安全秩序价值与功能体系中展开。环境利益只能是环境共同体的利益，共同体成员的环境利益彼此关联形成整体利益。环境公益承载了环境法的内在价值诉求，既具有环境利益特有的代际性和人类整体性，又具有普遍性公共利益的历史性、程序性和规范性。(4)关于公共利益的研究大致分为以下几类路径：一是要素解释说。有学者从要素解释的路径出发，分析了公共利益的历史要素、本体要素、程序要素，提出有关公共利益之立法、行政、司法皆需严格的程序要求，以程序之共识化解实体内容上的纷争(参见肖建国:《利益交错中的环境公益诉讼原理》，载《中国人民大学学报》2016年第2期；朱谦：《环境公共利益的法律属性》，载《学习与探索》2016第2期；胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008年第4期)。二是类型解释说。有学者认为，强调公益救济应限缩在团体诉讼的框架内进行案件类型化的制度设计，公益诉讼并不是一种单独的诉讼形式或制度，只是一个强调被代表对象和诉讼目的的非规范性概念。有学者根据法律规范内容的不同，认为我国现行法中的“公共利益”可以分离为四种类型：立法目的型、权力界限型、权利限制型以及例示型(参见杨会新：《去公共利益化与案件类型化：公共利益救济的另一条路径》，载《现代法学》2014年第4期；张玉洁：《法律文本中“公共利益”的法规范分析》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2014年第4期)。三是义务解释说。有学者认为，环境利益实现的基本法律路径只能是义务路径。根据损害行为、利益主体、结果的不同，可构建从“损害行为—损害对象—损害结果”三个要件递进排除能够通过私益诉讼得到救济的对象(参见张宝、潘鸣航：《环境公益诉讼中“公益”的识别与认定——一种反向排除的视角》，载《中南大学学报(社会科学版)》2018年第2期)。四是层次结构说(参见梁上上：《利益衡量论(第二版)》，法律出版社2016年版)。环境公益与环境法目的是内在契合的，并通过配置权力和权利形成法权构造，实现对人类人身利益和财产利益安全的秩序保障。这种秩序保障不同于传统法权体系构造下民法、行政法、刑法等以个人权利和主观公权利保护为目的导向而对直接侵害人身利益与财产利益行为的阻止与禁止。(5)参见刘卫先：《环境法学中的环境利益：识别、本质及其意义》，载《法学评论》2016年第3期。在传统法权体系构造下，环境利益是权力支配的对象和权利行使的客体。而在新型的环境法权体系构造下，环境利益是人类赖以生存的前提性条件，需要人们对环境共同体履行义务和承担责任而维系客观安全的法秩序。

(二)环境损害之虞是排除危害责任分层分类构造的核心要素

排除危害责任的适用须围绕着环境损害之虞而展开。环境损害之虞的判定离不开危险和风险的事实基础类型化、违法性判定以及因果关系的盖然性推定。环境保护的国家任务包括排除现存的环境损害、排除潜在的环境危险性以及预防对未来环境的危害等三个方面。(6)参见陈慈阳：《环境法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第31页。环境危险防止是国家针对环境危险而配置的义务和责任，环境法律法规构成了环境危险防止义务的实证规范体系。风险预防是国家针对环境风险而适用的法律原则。风险预防原则对环境风险的规制，重在从程序上明确预防的范围和程度，需要综合考虑预防危害的成本、危害发生的概率、造成的损害后果、所保护的基本权利之间的价值冲突等多种因素来判定，不能采取“一刀切”的机械思维认知。风险预防原则下的预防性责任规则应设立环境危险标准规范，通过权威的科学研究报告和规范的风险评估与管理程序获得正当化的规范基础。在科学不确定的背景下，只有一部分环境风险能转化适用危险防止原则，其前提条件须基于严重、不可逆的风险影响。而在环境损害的盖然性上未达到适用危险防止的标准，则作为剩余风险由社会予以忍受。但风险并非处于静态，在特定影响因素的作用下，呈现非线性的动态变化，剩余风险有可能转化为风险甚至向危险发展，国家需要在科学与法律之间建立多元开放的规制模式。判断环境损害之虞的参考标准在于通过环境风险评估程序确立不同类型环境损害的评估标准和阈值。基于风险的不确定性，对危险防止和风险预防分层次，围绕着环境损害之虞这一核心要素，结合风险程度、规制措施等事实因素进行多元利益衡量。

另外，环境损害之虞在司法审判中的难点在于因果关系证明的困难。有必要采取合理的司法技术和方法，减轻当事人的证明难度，促使环境公益得到有效救济，实现实体正义。降低证明标准和重新分配证明责任是减轻证明难度的两条路径。德国《环境责任法》与《水资源法》，在危险责任和行为责任的基础上，确立了因果关系推定制度。环境损害的致害机理复杂性与科学不确定性，在德日等大陆法系国家形成了疫学因果关系、设备责任等因果关系盖然性的推定。对于预防性环境民事公益诉讼，应在环境危险防止概念下，在经验事实上可以被证明的危险应当作为原告的初步证明责任实现，然后证明责任转移至危险的制造者，由其以充分的理由消除因环境危险引发的质疑。对于事后救济性环境民事公益诉讼，在当事人的证明没有达到证明标准，环境损害之虞的事实处于真伪不明的状态时，应从相关环境实体法规范的目的出发，分配证明责任，通过因果关系推定达到当事人之间的利益平衡。

(三)与环境行政规制的同构互补是排除危害责任的功能定位

通过排除危害责任的设定与实施，激励享有公益诉权的适格当事人参与公共规制。不管是民众参与公共规制还是检察机关通过行使检察权以公益诉讼人的身份参与公共规制，均需要在制度设计层面作精细化设置，防止司法权、检察权不当干预行政权的环境规制范围，确保环境司法与既有的环境行政规制体系功能协同共进。二者在功能目标上均以预防为目的，体系化地处理二者之间的关系，需要在环境公益损害事实判定的基础上予以全面考虑。以风险预防原则为核心的预防性制度建构目的在于两个方面：一是法益的安全，也就是为所涉及的法益提供安全保障；二是法律的安全，保证法律作为决策体系的可靠性和可预见性。(7)参见董岩：《国家应对气候变化立法研究——以立法目的多元论为视角》，中国政法大学出版社2015年版，第91页。

风险预防原则一方面反映了环境利益的秩序性特征，使得环境行政规制与环境司法均有效促进环境法律法规的实施，维系规范秩序。因此，两种体系统合于同质同构的客观公法秩序。二者都注重行为责任，不以造成实际损害为前提，强调形式上的违法性要件。对于企业而言，侵害环境的行为违反了相关环境法规范设定的风险管控、修复重建、许可审批等法定义务，也可能因行政规制失灵而承担环境司法的预防性责任。如果污染者违反禁止违法排放义务，采取制裁型排除危害，目的在于对过去违法行为的制裁；如果污染者违反的是“限期治理”、“限期改正”附期限改善的后续义务，则对涉诉行为的危害排除，采取合规执行型排除危害，目的在于敦促排污者改正违法行为，恢复到法律所允许的排污范围，这种合规执行性排除危害，包含软性的协商要素和裁量要件、裁量后果，需要通过比例原则来防止限期改善裁量权的滥用，明确其权力行使的边界。绝大多数生态损害的不可逆转性，促使环境法必须反映预防性原则，并且相应地聚焦于预防环境风险成为现实，而不是环境损害的修复。(8)参见[美]理查德·拉撒路斯：《环境法的形成》，庄汉译，中国社会科学出版社2017年版，第23-24页。

另一方面，在环境行政执法充分保护环境利益的情况下，没有环境公益诉讼引入的必要性。在环境行政执法不能有效发挥保护环境利益的情况下，应由环境公益诉讼中排除危害责任来达到风险预防与惩罚违法行为的目标。环境行政规制的功能实现主要借助于环境质量标准的规范效力，以行为和义务的类型化为中心展开行政裁量。但这种技术规范主义进路在复杂的环境风险规制过程中容易出现规制失灵。环境司法中的预防性责任则针对环境行政规制难以触及的情形，如该规制领域缺少强制性标准或者强制性标准不具有正当性，通过其他科学证据显示仍然存在危险等情形。这使得环境行政规制与环境司法预防性责任各自的功能优势得以发挥：环境行政优势在于统一而具体的执法标准，大规模、高效率地展开对侵害环境公益行为的禁止与排除。在环境风险呈现非线性的累积效应下，环境执法依据的技术标准难以因应，就需要司法权和检察权借助“环境危险”、“环境公益”、“社会公共利益”、“国家利益”等抽象的概念在个案中进行事实调查和证明，使其纳入到全社会公共参与商谈的平台，释放公共政策形成的理性空间，发挥司法能动的积极功能。当下应做的是使防治环境损害的环境法制度更加健全、有力，体系更完整，相互衔接更连贯，配合更紧密。要强化政府负责的意识，在关照“系统性”、“整体性”、“协同性”等要求的高度上，建立并逐步完善政府负责的制度体系。(9)参见徐祥民、辛帅：《民事救济的环保功能有限性》，载《法律科学》2016年第4期。

三、环境公益诉讼排除危害责任私法解释路径之检讨

(一)环境公益诉讼排除危害责任私法解释的主流论调及其理论成因

当前我国理论界和实务界的主流观点均倾向于依据环境污染侵权责任的预防性责任来阐释环境公益实体损害排除的法律基础，使之成为侵权责任法防御请求权体系的组成部分。私法解释路径的实质是将环境公益诉讼排除危害制度中不特定的公众对于不断提升的环境利益诉求置换为特定群体或个人对于不断提升的环境质量的利益诉求，以救济个别受害者的财产利益和人身利益为目的。其背后的原因在于以下几个方面：

一是主流观点之所以钟情于私法解释路径，并不仅仅是因为其具有官方色彩，更在于公益诉讼排除危害制度引入了一种以对话商谈的方式解决环境风险和环境损害预防的全新利益衡量模式。而这种临时性对话商谈的权利基础来源于对于环境公益保护的环境损害请求权，环境损害请求权制度通过将私法手段引入环境保护，实现公民为私益而主张权利，维护公民环境权益的同时，实现环境治理的公共目标。(10)参见鄢斌、吕忠梅：《论环境诉讼中的环境损害请求权》，载《法律适用》2016年第2期。理论界由于没有厘清环境私益损害救济与环境公益损害救济之间的体系融贯性，就采取了私法的“个人环境共享权益——权益受到侵害——侵权损害请求权”的私法逻辑，没有从整体上对环境公益的特质作出一种融合传统公私二元法律关系的综合性描述：既需要嵌入私益侵害事后救济的私法精神，又因环境公益侵害本身的公共性意味着在行政权主导并失灵的情况下由能动司法补强而必然与行政权行使保持互补协同的亲和性。在环境私益损害预防性救济的固化法律思维作用下，该项制度被描绘为各方参与者就环境私益损害预防性救济问题进行对话的私法化制度图景。

二是诉讼排除危害过程中对于环境公益“可能造成重大难以弥补的损害”的要件审查中的违法性判定是衍生民事公益诉讼排除危害制度民事私法属性误判的重要原因。私法论者借鉴日本环境公害诉讼实践的做法，认为违反行政规定的情形，可以推定构成违法性要件；对于符合行政规定的情形，则需要根据相邻关系、忍受限度等进行综合考虑。(11)参见刘明全：《环境诉讼禁令制度的法理与二元构建》，载《法商研究》2017年第6期。在传统环境侵权行为的违法性判定采取的结果责任，以权利侵害救济来保护私益，要求“无损害无救济”。而判定对环境公益可能产生的难以弥补的损害，容易陷入简单的因果关系思维误区。结果责任导向的因果关系构成要件是侵权法责任的核心。在此观念的指引下，因果关系判定成为论证侵权法属性的必要条件。侵害环境公益的救济应当属于社会法的责任范畴，法律责任形式以阻却功能型责任为主，侧重行为责任，私法责任不具有直接阻却、控制行为人实施违法行为的功能，只要损害没有特定化到具体受害人，便与追究行为的私法责任无涉。(12)参见赵红梅：《私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第363页。可以说，行为责任和结果责任的法律保护功能差异误识乃是导致环境民事公益诉讼排除危害制度落入私法领域的重要原因。

三是类比侵权责任的救济模式和责任实现方式是造成上述私法解释路径之误区的深层原因。司法机关在环境侵害事实与程度、因果关系、停止侵害、排除妨碍、消除危险等具体阻断措施及其替代实施手段等传统侵权责任要素的基础上进行利益衡量。这种对侵权规则的援引和私法手段的借用极容易导致当局者“只见树木，不见森林”式地管窥诉讼排除危害过程的私法特征，而对环境公益保护的整体安全秩序认识不足，对自身在整体环境风险规制中的定位认识模糊，进而陷入私法解释路径的理论盲区。事实上，侵权责任法无法全面及时应对环境风险，只能对高度盖然性的环境危险进行预防性救济。环境民事公益诉讼则可以通过特有的诉讼结构，借助对诉讼请求、权利依据、事实依据三重要素，实现对复杂的环境风险进行程序性的利益衡量和价值判断，补强环境行政规制依赖于技术工具理性的不足，在程序性的利益衡量过程中达成共识。

(二)环境民事公益诉讼排除危害制度私法解释路径的反思

环境公益侵害具有浓厚的公共性色彩，鉴于环境公益与环境私益相互分立的利益类型，单一的私法解释论观点显然不能回应对环境公益侵害救济的现实诉求，进而无法构建环境民事公益诉讼排除危害制度的理论图景。环境民事公益诉讼排除危害制度私法解释路径的乏力不仅体现在混淆环境私益侵害和环境公益侵害之间的概念及对侵权法规则的不当引致，更集中表现在手段与目的逻辑颠倒的解释论异化及环境行政权与环境司法权的关系错位。

第一，文义解释层面。私法论者对环境利益的整体性与个体性统一存在认识误区。有学者将公益划分为集合性公益与纯粹性公益，并主张两类公益保护所涉及的诉讼都属于公益诉讼。(13)参见丁宝同：《民事公益之基本类型与程序路径》，载《法律科学》2014年第2期。实际上，所谓集合性公益，乃是群体性诉讼中被特定化、具体化的环境私益，环境本身的损害直接影响到特定群体的人身财产权益，就可以提起群体性的私益诉讼。而纯粹性公益表现为整体上的环境利益，通过公法和社会法协同实现。环境权是法律为保护环境公益所配置的法权，环境权利是基于环境作为客体的法律关系调整所配置的内嵌于整个法律体系的权利类型群，既包括环境公益的法律保护，也包括环境私益的法律保护。前者是从基本权利的规范效力上，通过拓展国家环境保护义务，在社会群体领域设定义务；后者则或多或少可为现有部门法之法律解释所涵盖，或者为传统部门法中理论基础较完善与发达的母权利所演绎得出。(14)参见汪劲：《论环境享有权作为环境法上权利的核心构造》，载《政法论丛》2016年第5期。私法论者在文义解释上出现的偏见与误识源于环境权与环境权利的概念混同。

第二在规范适用层面。私法论者将环境公益侵害与环境私益侵害等同视之，试图通过适用单一的私法规则予以救济的简单化做法，难以针对环境公益侵害的特有属性进行有效规制。私法论者将关注重点置于该项制度的实体法基础，即侵权法上的防御请求权，并认为诉讼排除危害的中心任务围绕着环境侵权的预防性责任承担展开。循此思路，环境公益侵害同样需要危险防御，进而适用侵权法上既定的防御请求权规则似无疑问。侵权法上也存在防御性请求权制度，与德国法上防御性物上请求权一般化相合。在防御性物上请求权一般化后，需要重新区分防御性请求权与损害赔偿请求权。二者的主要区别在于妨害的持续性以及排除妨害之效力只及于初始的妨害源。排除妨害请求权中的妨害应具有结果违法性。由于妨害排除法并未体系化，缺少明确的构成及适用范围规则，可以准用损害赔偿法的部分规则。(15)参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，载《法学研究》2009年第2期。但这种给予受害者个体倾斜性保护的理论经不起科学上的推敲。柯泽东认为：“环境公害适用民法解决，最困难之处即在于公害本质上之特性，举证证明损害与行为或原因事实之间必然因果关系之困扰与复杂性”(16)赵红梅：《私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第369页。仔细推敲，该逻辑存在疑问。环境公益损害与环境私益损害的本质差异在于前者独有的公共性和利益归属的整体性，后者是为保障私权所量身定做的规则，不可能突破私益维护的界限，而直接保护公益。

第三，制度解释的认识论层面。私法论者将整个环境民事公益诉讼中所涉及的公益与私益关系误读，片面夸大了个体私益的私法救济所带来的对公益保护的间接溢出效应，忽视了公益作为整体具有的公共属性，简单认为公益保护是私益保护的叠加，主张环境私益保护和环境公益保护是一般法与特别法之间的关系。《环境保护法》第64条因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。该条是对环境损害的私法救济的直接规定，而环境损害既涉及环境私益，也包括环境公益。由于环境公益具有高度不确定性、利益多元复杂性、易受侵害性等特点，往往被作为手段的环境私益侵害救济所遮蔽，立法技术没有回应环境公益侵害救济的目的性诉求，使得私法论者通过文义误读，将环境公益损害置于私法救济体系中，进而使保护环境私益的手段凌驾于环境公益保护的目的之上。一项制度的法律属性是由该制度所欲实现的功能和目标所决定的，而非由实现功能和目标所采取的手段决定的。认识论层面，私法论者颠倒了制度手段和制度目的的逻辑关系，进而导致此种解释进路只看到了环境民事公益诉讼排除危害制度运行的表象，没有洞悉该项制度运行的核心机理。

第四，制度实施层面。私法论者将环境民事公益预防性救济的责任形式与私法中的民事责任形式相对应，不仅将私法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等行为责任纳入，同时在这些行为责任名下纳入具有财产内容的责任，造成性质、内容、理解适用上的混乱。(17)参见巩固、陈瑶：《以禁令制度弥补环境公益诉讼民事责任之不足》，载《河南财经政法大学学报》2017年第4期。法院在司法实践中基于能动司法的考量，将具有公共性、共享性的环境公共利益救济纳入到私法中的民事责任名下，出现理论与实践的背离。环境民事公益诉讼案情错综复杂，涉及诸多利益纷争，预防性责任形式必须结合个案具体明确并具有强有力的保障机制和执行责任，方能有可执行性。而环境公益诉讼排除危害的司法干预离不开环境行政规制的支持和协调，特别是在案件审理程序、司法监督、保障机制、执行责任等方面，都需要环境行政执法部门的介入，方能使得预防性救济发挥实效。

四、环境公益损害救济诉求下排除危害责任的比例构造

比例原则的教义学功能使排除危害责任裁量过程合理化和裁量内容具体化，从而能够促使诸种相互冲突的法益和谐均衡。

(一)排除危害责任的分层分类建构

根据环境危害行为对环境公共利益产生危险的可能性程度，可以将排除危害责任划分为禁止性排除危害、预防性排除危害、强制性排除危害与替代性排除危害。鉴于环境公益诉讼作为复杂的适应性系统的整体性、关联性和动态性特征，围绕着预防目的，应采用整合性规范模式，对所有可能造成环境和健康影响的行为一体化考虑。为避免司法裁量的恣意，有必要在危险的理论分类基础上展开对排除危害的类型化分析。在排除危害的构成要件中，借鉴刑法学关于危险犯的危险分类，(18)刑法学中关于危险犯中的危险划分为具体的危险和抽象的危险。前者是司法推定的危险，需要法院根据个案进行判断，判断该危险是否成为行为违法的构成要件之一；后者是立法推定的危险，根据文义解释，司法适用受到拘束，不存在裁量的余地。具体的危险构成了排除危害制度的适用情形。借鉴刑法上的“危险递增理论”，即危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当和必要的。尽管刑法与公益诉讼所保护的法益是不同的，但基于环境侵害事实的整体性，环境公益侵害救济领域同样可以协同运行的。某种污染行为或事实所造成的危险达到一定程度的时候，就需要司法权的介入。而在司法实践中判断对环境公益产生危险的可能性程度，则是需要通过裁量要件予以客观化。

危害防止与风险预防的整合性规制模式下排除危害类型化

1.禁止性排除危害。这种救济措施表现为要求停止持续的环境排污行为，适用于对环境可能造成永久性的重大损害，其要件裁量应当与针对严重环境违法行为所采取的责令停产、关闭、移送行政拘留等处罚和查封、扣押行政强制同构，根据不同类型的环境法规所规定的执法裁量基准，结合行为人的以往违法事实、主观恶性等情节予以裁量。中华环保联合会、贵阳公众环境教育中心诉贵阳市乌当区定扒造纸厂环境民事公益诉讼案中，法院判决承担的责任就属于这一类型。(19)参见贵州省清镇市人民法院(2010)清环保民初字第4号判决书。此种类型的排除危害刚性最强，对被告的权益损害最大，并且可能波及相关的产业利益，即使采用也是最后手段，实践中法官倾向于温和的执行方式，选择其他社会性、激励性的手段予以替代。此类排除危害所限制的权利与效果，法院倾向于保护被告权利的立场。

2.预防性排除危害。这种救济措施主要表现为在实际环境损害产生之前就对侵害环境利益的违法行为进行规制，预防其造成现实环境损害。在不同的环境要素中，依据时间、场所、规模等而被特定化的个别具体预见可能性而判断。这种预见可能性在实践中法官会要求原告来证明该行为将导致的预期后果的可能性极大，并会对环境带来不可弥补的损害。这种类型的环境危害可能性证明标准受制于对于环境危险的科学认知和价值评判。这种危险可能性在威尔森威尔村诉SCA服务公司的案例中得以验证，伊利诺伊州最高法院认定化学废弃物填埋场如果不关闭并清理干净，就极有可能会造成填埋场下陷，污染地下水源。(20)参见Supreme Court of Illinois, 1981.86 I11.2d 1,55 IU.Dec.499,426 N.E.2d 824.在绿孔雀栖息地保护案中，行政监管措施的缺位使得该案在审理过程中遇到环境公益侵害重大风险认定规则模糊的瓶颈，相关证据材料缺少行政机关的支持，法院在审理中需要结合涉案地区生态环境风险的整体性空间规划政策，分类型地识别重大风险认定规则，为不同类型的预防性环境公益诉讼案件提供举证规则和裁判规则。(21)参见云南省高级人民法院(2017)云民辖23号裁定书。针对这种类型的排除危害裁量，法官应采取严格审查的强度，考虑不同当事人的举证能力存在差异，并依职权主动开展因果关系的证据调查，灵活设定证明标准。

3.强制性排除危害。这种措施主要表现要求矫正已经发生的实际损害。该制度模式主要功能是促使违法者改正违法行为，并参与环境的恢复性整治。适用于可以修复的环境，法律规范包括法律要件和法律效果两部分。法官借助于过程性环境规制工具，按照环境行政法律适用的结构，对法规中确立的构成要件所包含的不确定性概念进行解释，结合个案情况进行适当的自主判断，在自主判断的过程中，需要借助于专家证人、第三人等程序机制，引入行政裁量的专业判断作为事实依据，使得司法裁量与可能的行政裁量之间能够具有共通性，填补法律漏洞，完成要件审查。法律效果包含了选择的可能，有时候不确定的法律概念和效果选择混杂在一起，通过对环境恢复治理的技术可行性和环境损害评估，确定在技术上和经济上的合理可能性，精确详细地说明所采取的整治措施方案。针对此类排除危害裁量，环境行政规制工具的判断余地越高，裁量空间越大，法院的审查强度越宽松。

4.替代性排除危害。引入公私合作的实施框架，重新审视国家与社会的二分结构，市场、社群、国家之间形成多维互动，在专业知识的获取、信息交流和利益协调等方面达成协力，环境民事公益诉讼的排除危害应当在此框架内展开，加强参与式的责任形式创新，排污者主动公开自身环境设施的运行信息、环境整治方案的制定、评估、考核，实施持续性的自我检测和行业环境质量管理体系认证，促使被告、第三方、公众之间的协同合作。美国公民诉讼中的SEP就体现了这一类型的制度措施。法院应立足于运用和解、调解等多元化纠纷解决机制，与行政部门联合监督和解协议、调解协议在内容上和执行上不存在侵害社会公益的底线，发挥司法能动，保障替代性排除危害措施的实效。合作式的替代性排除危害措施裁量，采取了市场激励机制与社会自治，法院尊重被告自愿选择的排除危害替代方案，进行相对宽松审查，加强与环境行政部门的协作，重在监督替代性方案的执行效果。如果执行效果不好，转为采取其他强制性排除危害措施，并采取拘留、罚款等诉讼强制措施。

(二)裁量要件的确立：基本要素+/-附加因素

根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，环境公益诉权主体提起环境民事公益诉讼的诉讼请求权均以社会公共利益受到侵害为要件。该要件过于抽象，存在不确定性的法律概念。需要借助比例原则的分析框架进行考察，将构成要件和效果要件的抽象判断标准客观化。在法益衡量论中，比例原则既可以解释要件裁量中的行为违法性判定，又可以回应责任如何承担的效果裁量。适用排除危害制度，首先是判断污染环境、破坏生态的行为是否具有形式违法性。按照直接管制型环境治理模式，应依据环境标准作为认定排污行为违法性的基准。而这种依赖技术—工具的理性进路，难以消解复杂环境风险规制所凸显的科学与民主的紧张关系，在规制实践中频频遭遇挫折。环境民事公益诉讼所涉及的行为应当是违反环境行政法律法规的行为，并以此判断形式违法性。对排除危害进行法益衡量的制度要素主要包括侵害行为的样态、加害的种类和程度、公共性、地域性、是否采取了其他缓和性的配套防治措施以及努力程度、先后居住关系、加害人的程序瑕疵、是否违反了公法上的义务、因排除危害而致使加害人牺牲的利益与不支持排除危害致使受害人受到的损失之间的比较衡量。以上因素中，公共性、侵害行为是否违反环境标准以及其他公法性义务为基本要素。对两大基本要素进行精细化梳理的同时，还要考量排污者自我规制能力、态度、既有的防治措施、科学上的确定性、对企业财产权的限制程度等酌减因素和违法的历史记录、程序的瑕疵等酌加因素。作为基本要素的公共性，实际上是将均衡性审查所包含的公共利益与私人利益放在同一位阶层次，公益所涉及的人数、公益保护迫切性成为客观化的关键要素。而决定公益保护的迫切性的主要因素包括危险的严重程度、危险发生的可能性以及公益所体现的价值位阶。将侵害行为是否违反环境标准作为重要的判断基准，需要经过相应的类型化分析，当存在污染超过环境标准等状况时，就有可能具备可归责的违法性。因为环境标准本身滞后于环境风险的不确定性变动，要考虑可能出现的突发事件，即使污染没有超过环境标准，排污行为也可能具备违法性。

(三)比例原则判定排除危害责任的分析框架

以比例原则判断污染行为是否承担排除危害责任，需要首先明确发生冲突的利益是什么。受到侵害的公益是否属于《环境保护法》及其单行法所保护目的的环境利益。如果受到侵害的公益符合环境法的目的，则需要进一步考察受诉行为承担排除危害责任是否满足比例原则的三个子原则。只有三个子原则均得到满足时，被诉行为主体承担排除危害责任才是合法的。否则，法院的司法裁量即缺少合法性，容易侵害污染者的财产权益。

一是从适当性原则看，被诉的污染行为纳入到环境民事公益诉讼中追究排除危害的责任，是否能够实现环境民事公益诉讼的目的。根据适用准则，需要在内部协调和外部衔接上明确被诉行为的可诉性，对公益诉权主体来说是否具有诉的利益。而诉的利益的判定，需要结合涉案行为本身的违法性、行政执法的效果评估、环境科学机理、区域环境质量以及生态平衡等诸多因素予以判断，防止出现司法权过度干预行政权，与环境司法权所追求的目的——有效保障环境法的实施，在行政监管失灵时转变为公众借助司法手段实现执法监督——相背离。

二是从必要性原则看，如果该项措施对于目的实现是适当的，法院还需要考虑由申请人提出或法院所能考虑到的其他选择性手段是否可能同样有效的实现目标，在能够同样实现目的的诸种手段中，选择其中侵害最小的方式。法院在考察比例原则项下的必要性时，往往对被告作较为宽松的要求，要求被告逐一考察各种可选方案并选择其中最小侵害的方式，对被告要求过于苛刻。在危害防止与风险预防的整合性规范模式下将排除危害责任类型化。在预防性排除危害、禁止性排除危害、替代性排除危害、强制性排除危害四类排除危害责任中所采取的措施进行不同强度的必要性审查。

三是法院并非在每个案件中的判决书中都具体分析均衡性审查层次，但只要申请人提出类似疑问，法院就要考虑。狭义比例原则要求权衡追求目的所达到的利益(收益)与为实现这一目的而对相冲突的利益造成的损害(成本)是否成比例。这一平衡过程并非精确计算两个变量的数值大小而比较，而是粗略的进行比较。德国著名法学家罗伯特·阿列克西对于狭义比例原则项下的平衡提出一个著名的“平衡公式”，即 “一个原则未得到满足或者遭受侵害的程度越大，另一原则得到满足所具有的重要性也就越大。”(22)Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M. : Suhrkamp Verlag, 1994, S. 136.

但利益衡量法则却无法说明究竟需要多强的公共利益要求才能正当化对基本权利的侵害。均衡性审查更多的是要针对个案的“全盘情形”加以评价。以恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司与重庆市绿色志愿者联合会环境污染公益诉讼纠纷上诉案为例，本案中环境风险无疑客观存在，从价值上判断法律的风险，涉及风险预防原则(对应环境公益)与责任法定原则(对应经营自主权)之间的衡量。就受侵犯强度而言，满足风险预防原则(环境公益)将使责任法定原则受到暂时性限制；反之，则会使环境公益受到难以弥补的损害，并且在客观上已经造成重大突发环境事件的情况下，环境公益受损的危险程度很高，具有保护环境公益的现实紧迫性。(23)被告建始磺厂坪矿业公司只是暂时停止了生产行为，由于其“三同时”工作严重滞后、环保设施未建成等违法情形并未实际消除，随时可能恢复违法生产。加之项目所处区域地质地理条件复杂特殊，在不能确保恢复生产不会再次造成环境污染的前提下，应当禁止其恢复生产，才能有效避免当地生态环境再次遭受污染破坏。此外，在千丈岩水库应当作为重点环境保护目标纳入建设项目环境影响评价而未能纳入，且客观上已经造成重大突发环境事件的情况下，原有的环境影响评价依据已经发生变化。重新对项目进行环境影响评价并履行法定审批手续显然是必要也是合理的。因此，法院判决“建始磺厂坪矿业公司重新进行环境影响评价，未经批复和环境保护设施未经验收，不得生产”系附条件停止侵害，是对环境侵权人重新恢复生产作出的一种约束，是对停止侵害具体履行方式的明确和细化。参见重庆第二中级人民法院(2016)渝02民终77号判决书。这种附条件的停止侵害措施在目的适当性来看，目的是预防迫在眉睫的重大环境风险，并非禁止所有的产业经营活动。

从该案来看，除了数量、持续时间等比较容易理解的因素外，是否同时采取其他缓和性的配套措施，污染行为是否存在严重的违法程度、是否构成“现有环境利益状态”的侵害，以及对权利侵害的风险预期大小，都是法院纳入利益衡量的考量因素。质言之，对公共利益的评价，除了上述权利位阶之外，还应该存在其他的评价因素，使之相对客观化。对“公众”作为权利主体的优先价值确认与公益保护的迫切性是两大重要的考量因素。前者强调对“公众”的概念给予既抽象又具体的理解，是一种折中方案：既没有简单地跌入量化式的藩篱，又充分考虑到对峙权利背后潜在的人数群；后者指在社会上放任某种基本权利自由行使所产生的不利或危害越大，那么公共利益的保护就越迫切。根据判例和学说，决定公益保护迫切性的因素主要有两个：一是危险的严重程度，另一个是危险发生的可能性。迫切性的论证与公益的价值位阶有关联，体现出多重利益衡量的参数在评价与论证上的博弈。

风险预防对公益保护的迫切性论证也存在重要关联。作为排除危害要件中的核心要素，环境标准的本质在于将抽象的环境风险与环境容量的临界值联系在一起。但是基于环境问题的复杂性，在确定与不确定之间标识的临界值，会随着环境风险的累积和变异，在标准不能及时涵盖的特殊情况下，环境标准与排除危害的要件发生了错位，产生排除危害要件的法律漏洞，如何回应这一风险对比例原则带来的冲击？基于风险预防的宪法义务，可赋予司法机关必要的裁量权来填补漏洞，但由于环境风险评估的专业性，司法裁量要依托科学证据和政府作为专家辅助人的司法程序，对不确定法律概念进行解释，作出规范的裁量。而不确定法律概念包括事实性不确定法律概念和价值性不确定法律概念。对事实性概念的解释可以采取类推、预估、证明标准的降低。对环境风险的价值性解释，实质是对相互冲突的法益进行衡量。

五、结语：实体法与程序法互动下排除危害责任的发展方向

私法论者套用民事侵权责任的条款解释环境公益侵害行为的责任构成与责任承担，仅仅在形式上符合公法利益、私法操作的外观，难以从功能结构上触及排除危害责任的实践价值。排除危害责任条款所保护的环境公益规范属性决定了排除危害责任并非能够简单归入“停止侵害，排除妨害，消除危险”的私法责任形式范畴。环境问题的交互性和复杂性特征，要求环境公益的危害防止和风险预防主要依靠行政机关的环境规制。比例原则能够就环境民事公益诉讼排除危害责任的复杂机理作出一种融合公私法权关系的综合性描述：分阶段分类型引申不同的法律规则，通过多元利益层次结构的体系性构建，借助司法程序平台，促使各方理性对话商谈，谋求制度利益衡量共识，以使得新型的法律制度创制得以定型化、规范化和本土化。

未来的制度设计应着重把握以下两点：一是链接宪政法理与程序法理，深入研究不同类型的环境民事公益诉讼中检察权的性质、权能、运行原理与基本准则。以诉的利益为基础，探讨不同类型环境公益救济诉讼方案中把排除危害作为诉讼请求的必要性和实效性，根据排除危害责任在预防性环境民事公益诉讼、行为保全、裁判形式、执行机制等不同诉讼程序类型的内在逻辑与运行机理，深入挖掘比例原则蕴含的宝贵价值与技术，促进排除危害责任在环境司法中的价值追求、功能与技术逻辑的自洽。在法教义学层面，需要将比例原则所蕴含的法理运用到环境公益诉讼排除危害责任的教义学分析中，使之贴近环境损害救济的司法实践，促进比例原则解释功能的充分发挥，丰富和发展比例原则规范内涵的关键路径；二是妥善解决不同制度方案在为环境公益损害提供多元预防性救济机制方面的制度衔接与协调问题。在发挥行政机关环境公共治理主导作用的基础上，明确检察权介入的限度，使得排除危害责任在检察权、行政权、司法权的互动中最大限度地发挥制度效能。