韩国合宪性审查制何以成功逆袭？
——以第一期宪法裁判所为中心

2020-04-08 13:18:50崔林林

山东青年政治学院学报 2020年2期

崔林林

（中国政法大学法学院，北京 102249）

根据1987年韩国第六共和国宪法以及宪法裁判所法，宪法裁判所于1988年正式创建，至今已三十余年，其间所做的大量宪法裁决①，涉及韩国政治、经济和社会生活的各个领域，在维护宪法秩序和保障国民权利方面发挥了极为重要的作用，尤其是在韩国出现重大政治冲突或社会政策问题时，宪法裁判所常常被人们寄予厚望。“在任何分权制下，都必须有一个公正的机构来裁判权力分配上的冲突，在韩国这个任务已经被分配给了宪法裁判所。”［1］在有关民意调查中，就公众影响力和信任度而言，宪法裁判所在包括国会、总统、大法院等在内的所有公权力机构中排名第一。［2］

但是在宪法裁判所成立之初，它被普遍地认为将是一个无所作为的静止性机构。［3］对于一个正处于民主转型期，法治秩序尚未确立，同时又普遍缺乏司法信赖传统的社会，宪法裁判所这样一个刚刚成立的反多数主义机构的合法性很容易受到质疑。“合法性问题几乎是合宪性审查特有的问题”，［4］基于传统上对分权理论的静态理解，司法对立法、行政进行的合宪性审查的合法性始终饱受争议；但对于韩国来说，人们更多地集中于另一层面的合法性怀疑——合宪性审查机构存在的必要性问题。鉴于此前韩国各种类型合宪性审查制几乎是无足轻重的历史图景，人们有充分的理由怀疑宪法裁判所能否发挥其应有的功能和作用。面临着可能被边缘化的危险，第一期裁判官们在六年任期（自1988年9月15日至1994年9月14日）②中，积极回应韩国社会推进民主化的强烈愿望和公众不断增长的宪法权利意识，成功地战胜了早期的合法性怀疑，明确了宪法裁判所合宪性审查的权限和实现方式，致力于广泛阐述宪法的含义以保护个人的基本权利，并在其他公权力机构之间扮演真正的仲裁者角色，在韩国开创性地实践了实质意义上的合宪性审查，第一期裁判所“在韩国宪法裁判的所有领域都打下了基础”，［5］成功地使宪法裁判所拥有了前所未有的维护宪法秩序和保障国民权利的合宪性统制权能，奠定了宪法裁判所无可怀疑的宪法权威地位。

引人关注的问题是尽管存在普遍的合法性怀疑，韩国第一期宪法裁判所仍然获得了极大的成功，韩国宪法裁判官被认为是“亚洲地区类似制度中最重要和最具影响力的”，［6］这个“意外”的成功是如何达致的？本文则将围绕这一主题，探讨韩国第一期宪法裁判所合宪性审查权的合法性来源，以及宪法裁决在可接受的范围内需要保持何种准则和策略。

一、韩国合宪性审查制的确立及其合法性怀疑

1987年，在“六月民主抗争”运动全面爆发、国际奥委会威胁取消奥运会主办权以及美国政府施加的强大压力下，全斗焕钦定的总统候选人、民主正义党主席卢泰愚发表了“6.29特别宣言”，紧急宣布实行一系列民主改革措施，包括尽快修改现行宪法，实行总统直接选举制等等。这是一个重要的时间节点，它意味着韩国民主化道路的真正开启，韩国合宪性审查制也在这一时刻迎来了历史性转机。10月12日，韩国第六共和国宪法即现行宪法通过，最具历史影响力的制度创设除了总统直选外，便是宪法裁判所的设置。事实上最初各政党达成的方案是实施美国式的司法审查制，即将合宪性审查权交由最高司法机关——大法院行使，但是各方在弹劾、政党解散和国家机关权限争议等问题上存在不同意见，一些反对党主张应该将这些“政治性”争议全部纳入合宪性审查的范围，大法院则不愿意介入“政治性”问题。［7］其间，部分反对党议员突然主张引入德国的宪法诉愿制度，此举虽然获得执政党的认可，却被时任大法院院长的金容喆③拒绝。最终，几乎在没有什么实质性争议的情况下，第六共和国宪法选择了欧洲模式，即建立一个新的独立的机构——宪法裁判所——专门负责合宪性审查。因此，韩国宪法裁判所是在非常偶然的情形下，由于宪法诉愿制度的引入而确立的。［8］

宪法在“国会”（第三章）、“政府”（第四章）、“法院”（第五章）后，以一个单独的章节（第六章）专门规定了宪法裁判所的合宪性审查权，这一篇章结构体现了宪法裁判所与其他国家机关之间地位平等、相互独立的制度安排。宪法第111条列举了宪法裁判所的管辖权：由法院提请的有关法律的合宪性宪裁判；弹劾裁判；政党解散裁判；国家机关之间、国家机关和地方自治团体之间以及地方自治团体之间权限争议的裁判；宪法诉愿裁判等五项。与一般的司法机关不同，宪法裁判所作为一种特别的司法机关专门实施合宪性审查职能，具有政治和司法的双重属性。作为一种中立性的权力，它通过司法程序地解决政治争议，提供基本权利救济，实现保障宪法秩序的合宪性统制权能。但宪法在宪法裁判所的管辖权中排除了法院判决，即关于法院判决的合宪性问题不得向宪法裁判所诉请审查。这在一定程度上模糊了宪法裁判所的宪法地位，导致宪法裁判所与大法院之间的关系十分微妙。

各方政治力量对宪法裁判所的权限范围持有不同意见，特别是关于将法院判决排除在宪法裁判管辖范围之外的争议最大，但是总的来说对于合宪性审查制的确立及其模式没有什么争议，如此漫不经心的态度很大程度上是因为之前合宪性审查制的长期失效，这也是大法院并不热衷于获得合宪性审查权的重要原因。韩国自1945年光复以来共颁布了六部共和国宪法，每一部都包含了合宪性审查制度，几乎将所有不同类型的合宪性审查模式一网打尽，尽管模式不同，但合宪性审查制始终作为一种制度规范存在。然而，从1948年到1988年期间，针对法律的违宪裁决只有4项，即根据1948年第一共和国宪法成立的宪法委员会（1948-1960）对《农地改革法》第18条第1款和第20条第1款、《紧急状态下犯罪处罚特别措施法令》第9条的2项违宪裁决；根据1961年第三共和国宪法，大法院（1961-1972）被赋予合宪性审查权，它分别作出《法院组织法》第59条、《国家赔偿法》第2条第1款但书规定等2项违宪裁决，并因此与朴正熙政权形成尖锐对立，导致韩国历史上著名的“司法风波”——做出违宪裁决的9位大法官在1972年新宪法生效前全部被报复性免职。其他被各个历史时期的宪法赋予合宪性审查职能的分别为第二共和国宪法裁判所（1960-1961）、第四共和国宪法委员会（1972-1980）、第五共和国宪法委员会（1980-1987），但这些机构没有受理过任何一个涉及法律或政府违宪的案件，更遑论有意义的宪法裁决及其影响，形态各异的合宪性审查制度无一例外地被虚置，从未真正实现维护宪法秩序和保障人权的重要作用。因此，虽然合宪性审查制成为韩国历史上各部宪法中不可或缺的部分，但是历史经验使人们有充分的理由怀疑新的宪法裁判所的“合法性”——如果这个机构如同以往一样受制于外部政治权力的支配或影响，不能真正实施合宪性审查职能，无法确立其合宪性统制的权威地位，该机构也就在事实上丧失了存在的价值，自然也就丧失了实质意义上的合法性。

1988年8月5日《宪法裁判所法》通过，9月1日宪法裁判所成立，其时没有人会想到这在韩国宪法史上将是一个历史性时刻。人们以怀疑的，甚至是戏谑的眼光看待这个新的机构，认为它注定无所作为。但是第一期宪法裁判所出人意料地打破了这一历史魔咒，他们以非凡的勇气做出了一系列违宪裁决，吸引了大量案件涌向宪法裁判所，充分而有效地激活了已被虚置四十年之久的韩国宪法以及合宪性审查制度。

表 1 宪法裁判所第一期至第六期全员裁判部作出裁决的案件数据

表一显示第一期宪法裁判所作出的违宪裁决比位居第二，合宪比则最低，特别是做出的合宪裁决数量明显少于违宪裁决，而以后各期的合宪裁决数量则均明显高于违宪裁决，第一期宪法裁判所相较于以后各期更为显著地表现出积极主义合宪性审查的立场。另外，第一期宪法裁判所作出的各种变形裁决也远远高于以后各期。

二、第一期宪法裁判所裁判官构成及其中立性塑造

根据宪法和宪法裁判所法，宪法裁判所由裁判官9人组成，由国会、大法院院长、总统分别提名3人，总统任命。这种任命模式⑤意在保证各方政治力量都能够均衡地参与宪法裁判所的组建，确保该机构的广泛代表性和多样化，尽可能免受选任机构的压力或影响，“同时也从这些选任机构获得了一定程度的合法性”。［9］“当每一个机构拥有三分之一成员时，任何机构都不能统治（宪法）法院”，［10］宪法裁判所的裁决不一定总是正确，但是独立于外部力量干扰而作出裁决是极其重要的，它关乎宪法裁判所的权威和宪法裁决的合法性。因此，韩国第一期宪法裁判所的裁判官清楚地认识到必须塑造自己中立的、非“政治性”的仲裁者形象，使公众相信公正、客观的法治标准是宪法裁判的唯一依据，因为通常的法治原则都“假定法官个人及其政治偏好对判决不起作用。”［11］

宪法裁判所第一期裁判官曹圭光、金亮均、崔光律系由总统卢泰愚提名，李时润、金汶熙、李成烈则由大法院院长李一珪提名。由于宪法对于国会如何产生裁判官并无明确规定，因此各党派之间就裁判官人选问题展开了较为激烈的争论，最后在新民主共和党没有参加投票的情况下选出了执政的民主正义党推荐的韩柄寀、和平民主党推荐的卞祯洙、统一民主党推荐的金镇宇。9月19日卢泰愚总统⑥为上述9位裁判官签发了委任状，第一期宪法裁判所正式组建。从人员结构上看，9名裁判官中有7名由政府及执政党推荐产生，与政府和执政党之间关系密切，虽然曹圭光说“我不认为裁判官们因为政党推荐而具有政治色彩”，［12］但是人们仍然会对这样的宪法裁判所能否在宪法裁判中保持公正无偏私的立场表示担忧与质疑，不过也有观点认为总统、国会任期分别为五年、四年，而宪法裁判官任期六年，且有部分裁判官会因到达退休年龄而提前结束任期，由此“将形成前任总统或者国会选任的裁判官们与下一任政府共事的局面，新旧政权任命的裁判官混搭组合，与政府的关联会变得相对松弛。”［13］

一般认为，裁判官的选任背景对其个体裁判意见的影响是不可避免的，但是从第一期宪法裁判所做出的裁决来看，选任背景对裁判官裁判意见的影响显得扑朔迷离。对第一期宪法裁判所裁判官的裁判倾向所做的研究表明，国会推选的裁判官相对来说更倾向于做出违宪的裁判意见，反对党——金大中为领袖的——和平民主党推选的卞祯洙个性最为鲜明，他不断地发表违宪裁判意见，常常与其他裁判官的裁判意见形成1比8的局势，是“第一期裁判所的问题人物”，［14］他做出的违宪裁判意见最多，在六年任期中参与的全部案件中发表的违宪裁判意见占32.89%，1991年则达到了42.22%，［15］执政党推荐的韩柄寀做出的违宪裁判意见的比例也达到了23.5%。［16］不过大法官提名的李时润做出的违宪裁判意见比是22.15%，［17］与韩柄寀相差无几。总统提名的崔光律做出的违宪裁判意见最少，其比例为16.94%，［18］但作为总统卢泰愚最早确定的裁判官人选，金亮均被认为将坚定持有亲政府的立场，但是出任裁判官后却出人意料地积极发表违宪裁判意见，“使内定者卢泰愚总统和前东家检察厅非常难堪。”［19］另外，裁判所所长所长曹圭光在95.98%的案件中遵从了多数人的法庭意见，为初建时期裁判所法庭意见的最终形成做出了极大的努力。［20］所以认定选任背景必然会影响裁判官个体裁判倾向的结论显然过于简单。

当然，这个时期韩国政治的特征也许可以解释为什么选任的政治（政党）背景对宪法裁决的影响不明晰。1988年韩国大选之后国会处于“朝小野大”的政治格局，为了扭转被动局势，执政党打出了“保守大联合”的旗号，与若干在野党合并成立新党“民主自由党”，扭转了“朝小野大”不利局面，但是这一由各党派高层发起的政治合谋缺乏各党内部共识以及民意基础，被指人为制造多数，背叛选举授权，新党在相当长的时间内一直是一个政见分歧、观点各异的混合体。因此，分裂的政府是韩国社会转型政治的一个决定性特征，混乱的政党格局也可能是造成宪法裁判官宪法裁决“政治色彩”并不浓厚的重要原因。

宪法裁判所法规定裁判官须年满40岁以上，并具有15年以上职业经历的法官、检察官、律师以及其他具有律师资格的在国家机关、国家公营企业、政府投资机关等从事法律业务者或在大学从事法学教育的助教以上职称者。这与法院组织法规定的一般法院法官的任职资格完全一致，表明宪法对宪法裁判所的职业司法机构的定位是“作为技术型而不是创造型角色的期待”。［21］第一期裁判官有着丰富的多样性的职业经历，被任命为裁判官之前，只有金亮均裁判官拥有从事检察官职务的单一职业经历，其他裁判官均从事过法官、检察官、律师或法学教授等两种以上法律职业，尤其从法官转做律师最为常见。被任命为裁判官时，除了李时润、金亮均以外，其他人都是辩护律师，而此后的各期裁判官被任命时多为法官出身，甚至第4期裁判所还有“小型大法院”之称。［22］通常情况下，律师更容易成为现行法律体制的质疑者乃至批评者，尤其是韩国律师，因在人权保护方面表现活跃而闻名，是推进韩国民主法治进程的重要社会力量，包括曹圭光在内的几位裁判官在从事律师职业期间都在推进人权保障的宪法事件中有过引人注目的表现。因此以律师出身为主且职业经历丰富多元的第一期裁判官似乎可能更倾向于通过违宪的裁判意见挑战现行法律秩序，推进现行法律体制的不断变革。当然，第一期宪法裁判所作出的高比例的违宪裁决也可能与因初建而面临的违宪情形——如威权政府遗留的“恶法”以及公权力侵犯国民宪法权利等问题——更多也更严重有关，但是需要指出的是在韩国民主和法治秩序尚未确立的时代，这个新生的机构同时也面临着更多的障碍和敌意。“第一期裁判官们的别名是日本武士，舞蹈般地斩杀（朴正熙时代的）各种恶法，并做出违宪宣告。”［23］⑦

宪法裁判官们雄心勃勃，希望有所作为，这个态度在办公地点的选择上可见一斑。宪法裁判所最初位于第五共和国宪法委员会⑧旧址——首尔贞洞大厦16层，办公空间局促，除了所长曹圭光以外，各位裁判官并无独立的办公室，基本无法开展裁判事项，此间事实上也确实没有裁判任何一起案件，裁判官们以观看当年的奥运会比赛直播打发时光。宪法委员会并不光彩的历史成为裁判官们心里挥之不去的阴影，搬离此地是他们最为迫切的期望。司法叙事协会（现法务士协会）在首尔江南地区农先洞建造大厦，邀请宪法裁判所租用其中的4至7层，但是该大厦一层是银行营业大厅，进入宪法裁判所必须首先穿过银行的营业大厅，裁判官们认为这样的场所安排有失体面，不利于宪法裁判所作为国家宪法维护者形象的确立，因此表示坚决反对，裁判官李时润说“在那样一个地方入驻一个国家的宪法裁判所，成何体统……实在不想在养老院式的‘宪法委员会’结束我的法律人生活，为了国家、也为了我，希望宪法裁判傲然挺立，其头等步骤即为办公厅的确保。”［24］韩柄寀则认为“应该让所有人都知道，（宪法裁判所）应该坐落在显赫的位置上……宪法裁判所是非常重要的机构，所以坐落的位置很重要，偏居一隅是非常不合适的。”［25］1988年12月21日在首尔乙支路办公厅——整修后的原首尔师范大学的教学楼——宪法裁判所举行了开厅仪式，教室改为裁判官室，讲台成为为审判庭，“建筑物虽然狭窄，但其为红砖建筑，办公厅内安静，有宽敞的泥土院子；本馆前面有景观树，后面有很大的银杏树，到了秋天有着牧歌般的景致。”［26］但租用毕竟不是长久之计，更不符合宪法裁判所的角色定位，因此宪法裁判所坚持寻找新的真正属于自己的独立的办公地点。寻找合适办公地点的过程非常慎重，展示宪法裁判所中立性、客观性的形象定位成为至关重要的考量标准，比如刻意地保持与大法院、青瓦台建筑物的合适距离和规格对等，最终于1993年6月1日在钟路区齋洞昌德女子高中原址，宪法裁判所拥有了独立的新建办公厅。裁判官们改变了原设计图纸，将宪法裁判所正门由朝南改向朝东，从而构成了背对青瓦台的样子，意味深长。

第一期裁判官们在看似微不足道的细节上费尽周章，因为他们认为办公厅的地理位置、建筑规格及朝向等虽为“形式”问题，但关乎宪法裁判所的权威，“形式决定实质”。［27］即便从机构自利主义出发，为了证明自己的存在，第一期宪法裁判官们也不希望如同以往一样仅仅是一个依附于其他权力机关的“橡皮图章”。宪法裁判所所长曹圭光裁判官在宪法裁判所成立仪式上发表讲话说：“回顾我们的宪法史，宪法上的基本权利沉睡在厚厚的法典中，其间有不少国家权力践踏国民的基本权的事例。对此进行反省后，为保障实质性的基本权利和制定有效的公共权力控制方案，新宪法创立宪法裁判所作为宪法的最高守护机关。”［28］

三、宪法诉愿制度的创设及其意义

宪法裁判所法第41条第1款规定，当法律的违宪与否成为审判的前提时，承担该事件审判的法院依据职权或依对当事人申请的决定提请宪法裁判所进行合宪性审查。在历经变更的韩国合宪性审查制中，须经由法院提请才能启动合宪性审查的程序规定一直得以保留，对法院提请程序的依赖实际上导致合宪性审查机构无所作为。在第四、第五共和国期间，大法院独享向宪法委员会提交宪法问题的权力，但在大法院受理的涉及宪法问题的11个案件中，没有任何一个案件被提交到宪法委员会。［29］

1987年制宪时首次引入德国宪法诉愿制度打破了僵局。根据宪法裁判所法第68条第1、2款之规定，当事人可在以下两种情形下提起宪法诉愿：一是因公权力的行使或不行使，导致宪法保障的基本权利受到侵害，除法院审判外，可向宪法裁判所提起宪法诉愿裁判，但须穷尽其他法律程序仍不得救济之时方可提起；二是当根据第41条第1款之规定，就法律的合宪性审查提请被法院驳回时，提起申请的当事人可向宪法裁判所提起宪法诉愿裁判。由此创设了两种类型的宪法诉愿，前者是以公权力为问题点的权利救济型宪法诉愿，后者是法律审查型宪法诉愿。宪法诉愿制度的创设，极大地拓宽了宪法问题到达宪法裁判所的渠道，“避免了任何其他机构成为合宪性审查的排他看门人的额外的合法性”，［30］彻底改变了合宪性审查机构无案可审的尴尬局面，大量宪法诉愿案件流入宪法裁判所，宪法裁判所受理的案件中宪法诉愿案件最多，远远超过了德国宪法诉愿案件数量的占比。［31］

表 2 第一期宪法裁判所做出的宪法裁决类型

第一期宪法裁判所全员裁判部做出的全部575件裁决中，没有任何关于弹劾、政党解散以及国家机关之间、国家机关和地方自治团体之间以及地方自治团体之间权限争议等类型的裁决，而宪法诉愿裁决则有507件占比近90%，宪法诉愿成为最具活力的案件类型。其中，权利救济型宪法诉愿裁决所产生的影响尤其值得注意，它可能会导致使基本权利受到侵犯的公权力因违宪而无效。该裁决可能要求撤销侵犯基本权利的公权力行使，或者确认公权力不行使的违宪性则被申请人必须根据该裁决做出新的处分。如果裁判官认为被申请人的公权力行使或不行使是由于违反宪法的法律法规造成的，可以裁定该法律法规违宪，宪法裁判所的裁决对所有各级国家权力机关都有约束力。［32］权利救济型宪法诉愿案件数量最多，成为第一期宪法裁判所激活合宪性审查的重要突破口，检察机关的免于起诉处分成为早期合宪性审查的主要目标，确认请求人权利救济诉求的认容裁决有26项，其中有20项裁定检察机关免于起诉处分的决定违宪而予以撤销，对免于起诉处分进行有效的合宪性规范。

作为直接诉讼制度，宪法诉愿制度的创设是较此前宪法裁判制度最为显著的改进，彻底改变了合宪性审查机构无案可审的尴尬局面，更重要的是赋予了宪法裁判所实现合宪性统制权能的重要机会以及独立于其他公共权力机构的广泛可能性，是现行韩国合宪性审查制度获得成功的最为关键的制度创设。宪法诉愿机制至少在以下三个维度上为宪法裁判所赢得实质意义上的合法性提供了合适的机制。第一，宪法裁判实质意义上的合法性最终来源于公众的有效支持。在一个缺乏司法信赖传统的国家，作为一个“反多数主义”的机构，作为一个被长期怀疑的机构，“既没有剑也没有钱袋子”的宪法裁判所极其脆弱，它必须储备自己的政治资源以赢得合法性，并在受到威胁或报复时获得支持，宪法诉愿制度则正好提供了这样的机制。“宪法裁判只有反映公众最深刻的价值观和信仰才会获得认可。”［33］宪法裁判所通过宪法诉愿机制积极响应公众的政治意愿，公开审查以前未经审查的公共权力及其行使，在短时间内相当频繁地宣布侵犯基本权利的法律以及公权力行为违宪；宪法诉愿机制开放国民直接参与政治过程，国民不仅获得表达权利诉求的重要机会，而且当事人与公权力机构是对等的，可以期待面对强大的国家权力时获得权利救济的平等机会，客观上也诱发和加强了国民的权利意识，个人提起的宪法诉愿案件远远超过了法院提请的合宪性审查案件。宪法裁判所获得了社会公众的最为宝贵、有力的“政治”支持。第二，韩国合宪性审查制是德国和美国的混合模式，［34］德美两国合宪性审查制度的重要功能之一是对联邦与州的权限争议的终局性仲裁，这也是其合法性得以认可的重要基础。而韩国的单一法律体系则无此需要，导致其合宪性审查的功能相对单一，专门审查机构存在的意义和合理性问题就凸显了，因此宪法裁判所只有通过活跃的宪法诉愿案件裁判彰显自己保障国民基本权利的重要功能得以立足。第三，为避免宪法裁判所的宪法权威地位受到过多的挑战和威胁，需要尽可能减少与其他公权力机构的直接冲突，而与其他公权力机构保持相对隔离的最为直接、有效、安全的做法是诉诸个人权利领域。宪法诉愿制度对刑事诉讼中个人权利的宪法保障，主要着眼于公权力行使或不行使个案中的程序正当性问题，虽与公权力机构有一定关联，但没有涉及其核心利益，更没有挑战其实质权力。不过，也有评论说相当一部分有关基本权利救济的宪法诉愿裁决超越了基于一般意义上的法治标准的严格分析，使宪法裁判所拥有的权力极具弹性。

四、宪法裁判权限的进一步拓展

宪法第107条第2款中规定，当命令、规则和处分是否违反宪法成为审判的前提时，大法院享有对其进行最终审查的权限。显然宪法将法律的合宪性审查权与命令、规则和处分的合宪性审查权分别赋予宪法裁判所和大法院，这也是韩国历史上几部宪法中始终保持不变的规定，这使得宪法裁判所无法享有宪法问题的独占权力，而是与一般法院分享权力，宪法语焉不详为日后的管辖权争议埋下了伏笔。

1990年在关于大法院制定的《法务士法实施细则》合宪性审查的宪法诉愿中［35］，宪法裁判所迎来了扩展自己管辖权的绝佳机会。宪法裁判所以8比1裁定《法务士法实施细则》第3条第1款违宪，理由是它侵犯请求人平等保护的权利和选择职业的自由。该案的核心问题首先是宪法裁判所是否有权对法律以外的规则进行合宪性审查，其次《宪法裁判所法》规定“在法律上有其他救济程序的，须经其程序后才可以提请”宪法诉愿，因此申请人是否应该首先向法院提起诉讼。宪法裁判所裁定大法院对命令、规则和处分的合宪性审查权并非独占性质的，宪法裁判所对于法律的合宪性审查权延伸至作为法律下位规范的命令、规则和处分，以保证宪法解释以及规范控制的统一，因此《法务士法实施细则》可以成为宪法诉愿的对象；申请人并非以公权力的行使或不行使作为宪法诉愿的对象，而是直接以《法务士法实施细则》违宪为由提起宪法诉愿，由于没有其他形式的法院程序可以直接质疑命令、规则和处分的有效性，为使请求人获得更为迅速的权利救济，无须迂回用尽其他救济程序，可以直接提起宪法诉愿。⑨如此一来，宪法裁判所拥有了命令、规则和处分合宪与否的最终裁决权，宪法裁决十分广泛地解释了自己的权力，突破了第107条第2款的规定。这一裁决使双方的矛盾迅速爆发，为了避免宪法裁判所内部可能由于大法院施加压力而产生变故，也为防止大法院抢在宪法裁判所宣告裁决结果之前修改《法务士法实施细则》导致裁决失去实质意义和影响力，卞祯洙提前向记者公布了裁决内容，之后，宪法裁判所正式发布了最终的宪法裁决。大法院表示强烈反对并向各大媒体和全国法院分发“关于命令、规则和处分的合宪性审查权的研究报告”，指出“宪法裁判所的决定是违宪的……宪法规定命令、规则和处分的合宪性审查权在大法院，宪法裁判所无视此规定实施合宪性审查权是绝对不能容忍的……在有关命令、规则和处分直接侵害基本权的情况下，学说、判例上都认为应该通过行政诉讼解决，这是很明确的，所以宪法裁判所的决定是不妥当的。”［36］宪法裁判所称对大法院的报告“没有反驳的必要……对数十年间一直看着政权脸色行事的人们无话可说”，大法院则称“宪法裁判所的裁判官们在担任法官时的表现十分平庸，对法律也根本是一无所知。”［37］双方针锋相对、剑拔弩张，学者们也参与了讨论，尽管尚存争议，但是该裁决已经成为不断被援引的公认的先例。［38］

宪法裁判所成为最终的胜利者，它成功地突破了宪法的文本规定，通过裁决第一次将大法院的规则纳入宪法诉愿的对象，扩大了宪法诉愿的范围，从而明确了自己作为宪法问题最终裁决者的地位。⑩宪法初创之时，法院拒绝司职合宪性审查，很大程度上是因为担忧韩国合宪性审查制的羸弱历史重演，反而损害法院的司法权和司法威信，却不料宪法裁判所确立后，通过积极活动，不断扩大自己的领域，大有超越大法院、淡化大法院权力的趋势，自然会产生权限争议。宪法裁判所只有坚持自己独占宪法问题的最终权力，并与一般法院的判决领域谨慎区分，明确自己的合宪性统制权能，否则就没有未来。

五、变形裁决模式及其价值

除了一般意义上的合宪（通常称为单纯合宪）、违宪（通常称为单纯违宪）裁决以外，第一期宪法裁判所还采用了变形裁决模式，包括宪法不合致裁决、限定合宪裁决、限定违宪裁决三种，但是宪法和宪法裁判所法中对此并没有相应规定，它们来自德国的宪法实践，韩国第一期宪法裁判所发展了这些模式。宪法不合致裁决模式适用于宪法裁判所裁定法律违宪，但是只要求国会在规定期限内对其进行修改，同时法律在该期限内有效。1989年“国会议员候选人参选保证金”案是宪法裁判所第一项“宪法不合致”并促进立法的裁决，宪法裁判所认为《国会议员选举法》第33条规定了过高的参选保证金从而在独立候选人和政党提名候选人之间存在不公平的歧视，违反宪法规定的平等原则；第34条规定参选保证金收归国家财政署，则违反公共财政选举的宪法原则，因此裁定“宪法不合致”，该法第33条、第34条继续适用直至1991年5月31日，敦促国会在这个期间内根据裁决进行修改。宪法裁判所认为应该尊重宪法分权原则下国会作为国民代表机关独享立法权的本质功能和权威地位，法律的修订和废止完全属于国会是法治国家的必然要求；如果简单宣布该法违宪并即刻失效，则导致补选或再选的选举条件发生变化，破坏同届国会议员的平等性和同质性。裁决认为如果宪法裁判所对法律的合宪性审查裁决只能在单纯合宪和单纯违宪两者之间简单选择，不仅阻碍了宪法裁判所结合政治、经济、社会等各种相关因素对法律的合宪性问题进行灵活判断和合理解释，而且可能导致出现法律真空或混乱，损害法律的稳定性以及国会的立法权威，甚至导致社会失序和国民基本权利侵害的后果。因此，应该允许宪法裁判所在单纯合宪或单纯违宪以外，根据案件实际情况适用处于中间领域的宪法不合致、限定违宪、限定合宪等变形裁决模式，才能做出符合宪法裁决本质的统一、和谐的解释，这些模式本质上都属于宪法裁判所法第47条第1款规定的违宪裁决，对其他国家机关具有约束力。［39］

限定合宪裁决模式和限定违宪裁决模式都属于“部分违宪”，前者适用于宪法裁判所裁定有关法律条款以某种特定含义解释则是合宪的情形，后者则适用于宪法裁判所裁定有关法律条款以某种特定含义解释是违宪的，而其他解释仍然符合宪法的情形。第一期宪法裁判所做出的第一个限定合宪裁决是1989年关于继承税法的宪法诉愿案，裁定该法在不适用于以非避税目的设立的产权信托的情形下是合宪的。［40］而最为著名的是1990年做出的关于1948年李承晚政府颁布的《国家安全法》的限定合宪裁决［41］。该法将“赞扬”、“鼓励”、“同情”反政府组织均视为刑事犯罪，因文字表述模糊被扩大适用而饱受批评，宪法裁判所裁定该法第7条第1、5款在被解释为仅适用于存在实际危害国家安全的情形时是合宪的，从而限定了对该法的解释，并要求下级法院在安全危害边界和宪法所保护的言论自由之间保持平衡，特别强调该法仅适用于惩罚存在实质危险的行为，不得对仅仅是“鼓励”、“同情”而不存在实质危险的行为提起刑事追诉。除了卞祯洙裁判官提出了反对意见以外，多数裁判官在整体上支持该法案，“南北韩之间一直处于军事对峙的紧张状态，战争一触即发，如果彻底废除（《国家安全法》）则弊大于利”［42］。国会在第二年修改了法律，规定该法仅适用于被告明知其行为可能危害国家安全或自由民主基本秩序的情形，“立法机关实质性地缩小了该罪名定义的范围，以特定的‘明知’一词限制了对法律的严重滥用”［43］。第一个限定违宪裁决是1991年关于《民事法令》第764条的宪法诉愿案，裁定如果该法第764条被解释为包括“道歉公告”在内的“恢复（原告）名誉的适当措施”将是违宪的。［44］虽然包括卞祯洙裁判官在内的一些法官、律师对限定合宪、限定违宪以及宪法不合致等变形裁决模式表示反对，但这些变形模式还是被不断地适用。

表一显示的数据表明第一期宪法裁判所所做的变形裁决比例远远高于其他各期，特别是在其他各期裁决数量呈几何倍数增长的情况下，第一期宪法裁判所做出的限定合宪、限定违宪两种模式的裁决甚至在绝对数量上都已经超过了其他各期，表明第一期宪法裁判所对这种变形裁决模式的重视和依赖。从变形裁决模式适用的来看，第一期宪法裁判所常常在国家安全、公共秩序及经济敏感度较高的“深度防御区域”中大量运用变形裁决模式［45］，充分体现了变形裁决的特殊价值。如第一期宪法裁判所在5个案件中对《国家安全法》相关条款进行了合宪性审查，有4次裁定限定违宪，只有1次裁定单纯违宪。第一期宪法裁判所裁判官们运用变形裁决模式的技术性策略使自己在最初的困难境遇下获得了更大的灵活性。年轻的宪法裁判所意图树立自己的合宪性统制地位，但在遭受合法性怀疑和政治资源匮乏的情况下，需要保持谨慎和策略，并寻求变通的技巧，尽可能避免引起其他权力机构的不满与反击，使宪法裁决具有各方认可的效力，否则一旦裁决的有效性不确定，会进一步损害自己的宪法权威及合法性。变形裁决模式的适用不仅能够彰显自己的立场和权力，而且大大减少了潜在的风险，成为平衡宪法裁判所与其他国家权力机关之间关系的有效方式，为宪法裁判所的成长壮大赢得宝贵的机会。“不同模式的变形决定使宪法裁判所可以与立法机构和执行机构形成有效对话，宪法裁判所无需公开挑战国会的立法权，可以向立法机关发出要求或建议修改的信号。宪法裁判所还可以指导公权力执行机构如何适用法律以避免出现可能的宪法瑕疵。通过依赖这些变形裁决模式，法院可以尽可能降低任何未能确保合宪的风险”［46］，“宪法裁判所在1994年第一期任期结束前坚定地确认了这些变形裁决（模式）的合法性”［47］。

对于第一期宪法裁判所来说，宪法裁判没有任何先例可循，是“从无到有，暗中摸索的时期”［48］，“处理的一桩桩案件无异于在荒地上开垦”［49］。在极为被动的情况下，第一期宪法裁判所发挥了一种制度性工具的作用，大胆地打破了独裁的过去，体现了新的宪法秩序，成功地实现了逆袭，决定性地确立了宪法裁判所几乎全部的制度框架、运作机制、裁决模式、实践准则，活跃而具体的宪法裁判制度弥补了具有抽象性、开放性、政治不完全性的宪法规范的不足，激活了长年沉睡于文本中的宪法，有效地实施了实质意义上的合宪性审查，赢得了社会各界与公众的信任，最终奠定了宪法裁判所合宪性统制的权威地位。

“宪法裁判所已经是韩国治理的主要机构，成为各方寻求促进社会变革的团体以及个人争端的论坛”［50］，是韩国的一个重要的政治舞台。韩国社会转型正值议会制不断式微的时代，“亚洲出现的强大的宪法裁判反映了民主化，而不像美国所表述的那样是反民主的”［51］，韩国的政治历程表明“选举制度的存在——民主不可缺少的部分——增加了不确定性，从而需要司法审查。全球范围内司法权的扩张所反映的是民主的加强而非像一些分析者所说是在反民主的”。［52］因此，合宪性审查制度既是韩国社会民主初建的成果，也是对其并不稳定的——基于多数决程序的——民主制度的一种完善。

注释：

①截止到2019年7月10日，韩国宪法裁判所自成立以来受理宪法裁判37086件，全员裁判部做出裁决12422件，其中其中法院提请的法律合宪审查裁决481件，弹劾审查裁决2件，政党解散裁决1件，权限争议裁决74件，宪法诉愿案件裁决11490件；另，合宪裁决1869件，单纯违宪为337件，其他包括限定合宪、限定违宪、宪法不合致、宪法认容等不同形式的违宪裁决为886件。http：//www.ccourt.go.kr.2019年7月10日。

②第一期宪法裁判所裁判官李圣烈、李时润先后于1991年和1993年提前离职，由黄道言、李在华接替。现任宪法裁判所为第六期。

③金容喆在随后开始的历史清算中被迫辞职。卢泰愚政府内定了郑起胜为继任者，但很快被国会否决，卢泰愚政府惊慌失措，于是放弃了原来的宪法裁判所所长人选韩柄寀，推选更有可能被反对派认可的相对较为温和中立的曹圭光作为宪法裁判所第一期所长人选。韩柄寀裁判官访谈录http：//www.ccourt.go.kr2019年4月20日。

④这里的“违宪比”基于相对广义的违宪概念，包括单纯违宪、宪法不合致、限定违宪、限定合宪以及认容等裁决模式的数量。

⑤这种任命模式与意大利宪法裁判所一致，相对于德国模式更重视裁判官的专业背景。

⑥第一期宪法裁判所裁判官对卢泰愚的评价较高，认为卢虽然与前威权政府关系密切，但作为首位民选总统不仅推动了宪法裁判所的成立，而且对宪法裁判所给予了必要的鼓励与支持。见：（韩）韩柄寀裁判官访谈录http：//www.ccourt.go.kr，2019年4月20日。

⑦作者将宪法裁判所第一期裁判官比喻为黑泽明执导的日本电影《七武士》中为民除害的英勇武士。

⑧该宪法委员会没有作出任何宪法裁决。

⑨事实上宪法诉愿1号事件的裁决（即宪法裁判所裁决88Hun-Ma1）已经解决了这个问题。