知识产权刑事保护制度初探

曹逸斐

【摘 要】随着国际间交流合作的不断深入，统一的国际化保护对于知识产权十分必要。TRIPs协议首次将刑事保护纳入知识产权保护体系的框架内，随后的ACTA协议与TPP协议对知识产权刑事保护又提出了更高的要求。我国自2001年加入WTO以来，一直致力于履行TRIPs协议的义务，并根据国际情势与本国国情，不断完善本国知识产权制度。本文探讨了知识产权领域的刑事保护制度，总结了知识产权国际条约的发展及我国对知识产权刑事保护的现状，通过梳理TRIPs协议、ACTA协议、TPP协议中相关条款的异同，分析比较我国现行刑法对知识产权的保护是否达到国际条约制定的要求，在此基础上，从知识产权的刑事保护入罪标准及刑罚与救济方式，给出了对我国知识产权刑事保护的相关建议。

【关键词】 TRIPs协议，TPP协议，ACTA协议，知识产权，刑事保护

一、国际条约中知识产权刑事保护制度的发展与比较

20世纪70年代以前，知识产权刑法保护并不被国际社会普遍认同，在涉及知识产权的国际公约中也很少有运用刑事措施进行保护的相关条款，各国对此持审慎的态度。《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》第三条将“通过刑事制裁的方式保护”写入了条文，将其作为对知识产权的保护的备选途径之一，但对缔约国未作强行性规定。1994年9月制定的TRIPs协议将刑事程序及惩罚上升为缔约国必须履行的强制性规定。而后，由美国、日本、欧盟等经济体主导的ACTA协定，旨在减少版权和商标盗用行为，提高对权利持有人的保护水平，加大知识产权的执法力度。2015年，美国、日本、澳大利亚等国达成TPP协议，这份协定具有更高的标准、更广的内容。

（一）TRIPs协议

1994年9月制定的TRIPs协议将刑事程序和刑事惩罚作为缔约国必须履行的强制规定。TRIPs协议中刑事程序的规定集中体现在第61条，该条规定了刑事保护适用的范围、刑罚种类并且提供了刑事保护的原则。针对具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件，刑事程序将对其加以保护，在其他的知识产权侵权案件中也可以选择性适用。蓄意（wilful）和具有商业规模（on a commercial scale）被认为是判定侵权行为是否应受刑事制裁最重要的构成要件。在刑罚的种类上，第61条给出了单处或者并处监禁与罚金，扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具也作为一种刑罚选择，可在适当情况下运用。该条文也体现了罪责刑相适应的原则，刑罚的程度应足以起到威慑作用，并与同等严重性的犯罪所处刑罚相当。

（二）TPP协议、ACTA协议与TRIPs协议的比较

1.刑事保护的适用范围的扩大

TPP协议扩大了刑事保护的适用范围，TPP协议18.77条“刑事程序和惩罚”第一款要求刑事程序和惩罚至少在具有商业规模的蓄意假冒商标、盗版及邻接权侵权行为中被适用。邻接权在TRIPs协议中属于其他知识产权侵权行为而能够被选择性适用，而在TPP协议中则强制要求成员国对具有商业规模的邻接权案件给予刑事执法措施。TPP协议18.77条第四款中也新增了对于盗摄电影行为的刑事保护，可见国际社会尤其是以美国为首的发达国家对于此类新型侵权行为的关注，以保护其电影产业的发展。

此外TPP协议要求追究幫助或教唆行为的刑事责任，扩大了承担刑事责任的主体范围。

2.刑事保护规定的明确

TPP协议对TRIPs协议中的规定进行了明确。TPP协议对“具有商业规模”进行了具体界定。从犯罪构成要件上减少了上述侵权行为在主观方面上的认定，不需要具有以营利为目的主观心态，非以营利为目的但客观上造成重大实质损害亦可认定为具有商业规模。从刑罚角度看，TRIPs协议中仅规定了可适用的刑罚种类及其程度，并未涉及刑罚适用的具体情形，并且“在适当的情况下”不具明确指向，导致实践标准不一，缺乏可操作性。在TPP协议第18.77条第六款中各项分别对刑罚程度、侵权货物及其处理进行了进一步说明。

3.ACTA协议与TPP协议的比较

ACTA协议在依职权启动的邻接权的拓宽适用、商标权保护环节和侵权行为、盗摄电影的刑事责任、刑事执法程序方面与TPP协议并无差别。

ACTA协议与TPP协议相同，将刑法的的适用范围扩大到教唆和帮助犯。不同的是，ACTA协议中还明确了法人也可以作为承担刑事责任的主体。

ACTA协议与TPP协议都对TRIPs协议中的“商业规模”进一步明确，与TPP分别讨论不同的是，ACTA协议认为“商业模式”是为直接或间接的经济或商业利益而实施的商业活动。

ACTA协议和TPP协议在刑罚措施和救济方式也扩充了TRIPs协议的基本规定，不同的是ACTA协议并未将TPP协议中的罚金作为替代扣押、没收和销毁的形式。

二、知识产权犯罪入罪标准

（一）“具有商业规模”

1. 国际条约中的规定

TRIPs协议中对于“具有商业规模”并没有给出明确的定义。TPP协议中认为非出于商业及财务收入目的只要对版权人造成了实质影响即可，ACTA协议中认为直接或间接以商业利益为目的即可做出肯定的判断。

2.“具有商业规模”在中国法中的体现

我国刑法中并未直接表述“具有商业规模”，但是仍可从条文中读出“具有商业规模”之意[1]。在侵犯商标权相关罪名中，首先商标本身可体现出其商业性，并且在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也有“销售”、“经营”等词语的描述并有数额的规定，从以上规定的来看，商标权的规模性是能够体现的。

在侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪中，均将以营利为目的作为构成要件，这一表述体现了其商业性，在2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，第10条进一步对“以营利为目的”作出解释，除销售外，刊登收费广告、收取会费等利用他人作品牟利的行为都被认定为以营业为目的。我国侵犯知识产权刑法条文中将情节严重作为定罪量刑依据，体现了盗版案件中的规模性。因此我国知识产权刑法对于“商业规模”给出了自己的判定。

3. 中国法可能的调整

我国刑法中无论是商标权还是著作权犯罪，都能够通过刑法条文及相关司法解释得出我国对商业规模的定位，而这种定位对于当前经济背景下的我国是合适、相适应的，因此现有规定可以继续沿用，不必作修改。

（二）“以营利为目的”

1.国际条约中的规定

TRIPs协议中对是否要求商业规模“以营利为目的”没有做出具体表态。但是在TPP协议和ACTA协议中，二者都进行了细致规定，否定了将“以营利为目的”作为判断具有商业规模的必要依据。

2.“以营利为目的”在中国法中的体现

我国在商标权犯罪中并未将“以营利为目的”写入罪状。但在著作权犯罪则限定为以营利为目的。如此规定虽然满足TRIPs规定的针对盗版版权的最低义务要求，但从词义上达不到TPP协议与ACTA协议对盗版行为提出的新标准。

3.中国法可能作出的调整

依据我国的实际情况，著作权侵权案件由民事、行政、刑事共同保护，非以营利为目的的侵犯知识产权行为能够为民事及行政处罚所囊括，例如《著作权实施条例》第36条，体现了刑法的最后处罚性。再者，著作权与商标、专利、商业秘密在作为载体的性质上有所不同，著作权不像其他知识产权那样易于商业化。即使被商业化还是具有一定精神层面价值的。尽管有些不以营利为目的的侵犯著作权行为表面上损害了著作权人的合法权益，但事实上却利于公众接近作品，使作品中的思想和表达能够以被理解的方式获得，促进了信息和作品的有效传播，在很大程度是具有“社会相当性”且有利于社会进步的行为[2]。并且，实践中情节严重，受到刑法处罚论处的著作权侵权案件绝大多数是有经济考量的，去除“以营利为目的”并没有多大的实际意义，因此我国刑法中关于侵犯著作权罪“以营利为目的”的构成要件可以予以保留。

三、知识产权犯罪刑罚与救济方式

（一）国际条约中的规定

在TRIPs协议第61条中指出了救济包括监禁与罚金，这是最低的义务标准，也还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具，给予缔约国自由的裁量权。并且针对后者在TPP协议和ACTA协议中对该类措施作出了进一步细致的规定，包括该类措施可以针对的客体、程序上的处理方式等。

（二）刑罚与救济方式在中国法中的体现

我国在刑法中对知识产权侵权行为设定的刑罚为有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金。在销售侵权复制品罪和假冒专利罪中，只设定了单一的三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪及侵犯商业秘密罪中，除了在适用上述量刑以外，对于情节特别严重或者违法所得数额或销售数额巨大的情况，还规定了三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

就刑罚方式而言，我国在种类上符合TRIPs协议提出的要求。在TRIPs协议中提出了刑罚处罚的程度应要足以起到威慑作用，并且进一步在TPP协议和ACTA协议中明确为对未来侵权行为再次发生的遏制。就自由刑而言，我国刑法所规定的最高法定刑是7年有期徒刑，相比较在其他国家，短期的自由刑量刑程度普遍偏低。以侵犯著作权犯罪为例，日本、韩国、德国为3年以下有期徒刑，英国为2年监禁，泰国为1年以下有期徒刑，奥地利为6个月以下有期徒刑，加拿大、瑞士为5年以下有期徒刑，就連非常重视著作权保护的美国，其最高刑度也仅为5年监禁[3]。经比较，我国刑法在自由刑的规定有过重的倾向，但是这不仅是知识产权刑法保护的问题，涉及整个刑法体系。

我国在《著作权法》第48条第1款中，将扣押、没收和销毁侵权物的执法措施交由著作权行政管理部门，通过由行政部门处置的方式，处理侵权物，在刑法层面不作出该类救济方式的规定，这一举措符合我国的国情。通过民事、行政、刑事三个层次提供了侵犯知识产权行为的救济方式，形成阶梯适度的知识产权保护体系。

（三）中国法可能作出的调整

通过上述分析，我国可以适当缩短自由刑，以“罚金刑为主，自由刑为辅，兼有资格刑”的刑法处罚模式，虽然侵犯知识产权犯罪绝大多数都是经济犯罪，仅课以罚金刑能够使犯罪人无利可图，并从经济上使犯罪人难以再犯或者没有再犯的动力，但对一些犯罪人来说，罚金刑至多只是一次投机失败，因此自由刑对于经济犯罪人的威慑是十分必要也是决定性的，并不能过分削弱。与此同时，可以通过资格刑的引入，限制犯罪人再从事该行业，从而降低其再犯罪的可能性。资格刑在TRIPs协议、TPP协议、ACTA协议中均未强制规定，但从刑罚的效果上，无疑可以起到上述国际条约中期望达到的“对未来侵权行为再次发生的遏制”的效果。在我国《刑法》中，第37条有关于从业禁止的规定。司法实践中存在将该条作为销售假冒商标案中定刑的依据。我国刑法可在知识产权罪中直接规定资格刑，从而起到预防再犯的可能。

四、结论

刑事执法自TRIPs首次确立之后，各国也积极在国内、国际间寻求对知识产权的刑事保护。TPP协议、ACTA协议分别将知识产权刑事保护的范围进行扩大、对于模糊的词语进行定义、对刑罚和救济方式细化程序，从而提出更高要求的刑事保护。TPP协议和ACTA协议之间虽有细微差异，但两者的近似程度还是可以反映出国际社会重视的焦点与普遍态度。

我国的知识产权刑事法律制度在国际条约的影响下，结合我国国情也应进行适当调整。

在入罪标准上，我国可以沿用刑法条文及相关司法解释得出我国对商业规模的判断，不做修改。与著作权有关犯罪中的“以营利为目的”构成要件不必删去，予以保留。

在刑罚与救济方式上，我国可以适当缩短自由刑，以罚金刑为主，自由刑为辅，并在知识产权罪中引入资格刑，规定从业禁止，从而预防再犯的可能性。扣押、没收和销毁侵权物的救济方式仍给予行政部门，以民事、行政、刑事三个层次，建立立体的侵犯知识产权行为的救济体系。

参考文献：

[1]徐彦冰，陈可倩. TPP 知识产权刑事保护规则探究[J]，中国人民公安大学学报（社会科学版），2017（6）

[2]黄洪波.中国知识产权刑法保护理论研究[M]，北京：中国社会科学出版社，2012：175

[3]卢建平.在宽严和轻重之间寻找平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向[J]，《深圳大学学报（人文社会科学版），2006（5）

（作者单位：上海交通大学）