涉众型民间借贷行为入罪问题初探——以非法吸收公众存款罪为视角

柳佳丽

(湘潭大学 湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出

在互联网时代，非法集资犯罪活动范围广泛，并且极具隐蔽性和欺骗性，犯罪手段层出不穷，犯罪形态较之以往也大相径庭。非法集资活动呈现组织化、网络化的特点也让金融监管、犯罪防范的难度大大增加。我国当前法律对非法吸收公众存款罪与民间借贷的区分并未有详细的规定，两者之间存在着大量交叉地带，由民间借贷引发的非法集资犯罪也不胜枚举。本文旨在对民间借贷行为的立法现状和司法现状进行探讨，并主要针对司法实务中涉及多数人的民间借贷行为入罪趋势严重的现象进行简要分析并提出初步解决的思路。

二、现状：立法的分散与司法的入罪化严重

(一)涉众型民间借贷融资违约行为频发

民间借贷纠纷引发了大量的经济犯罪案件。因涉众型民间借贷涉及面广、违约金额巨大等特点，一旦融资行为失败，便会牵连到数量众多的一定群体，造成巨额财产损失，因而在社会上引起较大的反响，乃至扰乱金融管理制度，产生严重的社会危害性。民间借贷引发的非法集资犯罪，虽然并未在我国刑法中明文规定为非法集资罪，但实践中常常以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名对相关行为定罪处罚。

2010年11月22日最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)又对这一条文进行了进一步阐释。《解释》第一条规定了非法吸收公众存款罪的四个核心要件：“未经有关部门依法批准”、“向社会公开宣传”、“承诺还本付息或给予回报”和“向社会公众及不特定对象”，概括后即为非法性、公开性、利诱性和社会性。并且《解释》第一条规定，非法集资活动符合以上四个特征，除刑法另有规定的，应当认定为非法吸收公众存款罪，这实际上是将非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪的基础性罪名，这也是本文以非法吸收公众存款罪为视角探讨民间借贷中的民刑问题的原因。

(二)民间借贷立法分散且滞后

目前我国的法律虽然规定众多，但面对扑朔迷离、错节盘根的实务工作，有时仍会显得相形见绌、难以应对。就民间借贷这一问题而言，首先，我国没有一部专门的法律予以规定，而是散见于各种民事法律，如《民法总则》《合同法》《债权法》，以及最高检、最高法的各种司法解释和批复中。然而这些规定不是过于原则化，只是说明民间借贷行为受到法律保护，就是从解决民事纠纷的角度进行规定。前者的规定只能提纲挈领，后者的规定只有在判断其属于民事纠纷后才能适用。当然，刑法对于民间借贷行为也有所规定，主要集中在非法吸收公众存款罪与非法集资罪两个罪名上，但是同样存在一个问题，刑罚的适用也必须是在判断其属于刑法规制的领域并符合法律规定的相关罪名之罪状的情况下，然而在前提上我们就已经陷入困局。民间借贷的规定散见于民刑法律之间，既强调了民间借贷的合法性，又因其分散的特点让人目迷五色，无从选择，从而使得司法实践中判断标准变得模糊不清。

其次，现有法律对于日新月异的国情社情反应迟钝。社会高速发展已经让财富的流通不再是局限于一定的人群，而是广泛的在整个社会进行流通。同时，财富流通的数量之巨也早不是立法之初的状况。法律的滞后性是无法解决的，为了维持法律的稳定与公信力，其更改必然不能随心所欲，但是这并不是立法一成不变的理由，如果法律不能解决实际中出现的问题，那它只是高悬空中的一纸空文。有关民间借贷的法律规定自其颁布开始到如今多数都未曾得以发展，这显然是不能适应民间借贷的现实状况的。

(三)涉众型民间借贷行为入罪趋势严重

单个的民间借贷行为毫无疑问事以意思自治为出发点的契约行为，属于私法自治的领域，除非符合刑法规定的特定罪名的构成要件，否则都应当以民事法律作为处理手段。而涉众型民间借贷行为，不仅是单纯地将数量众多的单个借贷行为累加，其对社会的影响也随着金额、人数的增加而大大提升。这就使得目前的司法实务中存在着这样的问题：在办理非法集资案件的过程中，司法机关对于民间借贷行为是否入罪的判断不是根据行为是否符合构成要件，即不是根据相关罪名的核心法律特征来判断，而是以借款人是否成功筹措到巨额钱款作为判断标准。对于成功的集资者，其集资行为的金融风险并未爆发出来，也就不会产生纠纷，当然也不会落入到刑法规制的领域。但是，对于失败的集资者，即使纠纷的产生是来自融资行为本身就具有的金融风险，司法机关也往往一锤定音，因其群体性特征而判断其具有严重的社会危害性，并将之认定为犯罪行为。对这种“一刀切”的行为不仅没有对集资行为的合法性与非法性进行判断，而且是对现行法律的规定机械适用，不在进行符合法理的基础上进行法律解释。

三、法理困境：涉众型借贷行为的刑民分野

虽然在司法实践中，涉众型民间借贷行为入罪的趋势严重，但是从民法的角度分析，这些行为都是合理合法的，或者有的行为虽然具有违法性，但不具有刑事违法性，不应当受到刑罚处罚。涉众型的民间借贷行为牵连甚广，失败后危害巨大，对社会产生的负面影响也往往随着人数的增加而成倍数增长，一旦让其野蛮生长，后果不可估量。但是到底应该以何种手段进行规制，又应当如何规制呢？因此，厘清涉众型民间借贷行为的罪与非罪的问题就成为解决这些疑问的必要前提。

(一)“不特定多数人”不应当成为民间借贷行为入罪的理由

通说认为，涉众型民间借贷行为与非法吸收公众存款罪“两者区别的关键在于是否面向社会公众即不特定的人群”。涉众型借贷通常由口口相传的方式发展多人参与，而通过出借人发展的出借人与借款人并不一定具有特定的社会关系，因而与非法吸收公众存款行为的“社会性”高度相仿。

但是民法中没有规定，借贷必须是针对特定的对象以及特定数量的对象，从民法角度解读涉众型借贷行为，并不违反法律的规定。民法上的民事主体与何种人、与多少人签订合同，只要双方基于自由意志，符合合同法上的相关规定，法律就不应当向其伸出干预之手。

(二)“承诺还本付息或给付回报”不应当成为民间借贷入罪的理由

虽然民间借贷行为也可能出现无偿的情形，但是往往都伴随着利息，甚至高额利率。涉众型民间借贷一般都是出于生产经营所需，因此数额较大。生产经营常常伴随着较高的金融风险，因此在涉众型借贷行为中，借款人常常以高出银行同期利率的利息吸引出借人，这就与非法吸收公众存款行为所具有的“利诱性”有极大的相似之处。

《解释》规定，非法吸收公众存款罪需要其“承诺还本付息或者给予回报”，而合同法规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”，2015年8月6日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”也就是说，对于借贷双方约定的利息，不超过36%的予以法律保护，超过的法律不给予保护。

值得注意的是，虽然法律对超出36%的利率不予保护，并不意味着双方约定的利率是违反法律的，更不意味着其应当受到刑法的制裁，在我国刑法中并未规定高利贷犯罪也可以从侧面论证这一点。那么，在“利诱性”这一要求下，约定了高额利息的涉众型民间借贷行为是否属于触犯非法吸收公众存款罪的犯罪行为就成了一个难题。并且，因有偿借贷引发经济纠纷属于法律允许的风险，这是实践中在所难免，因此利诱性不应当成为涉众型民间借贷行为入罪的理由。

四、解决路径：司法实务中实质要件的强调

根据四要件的立场，非法吸收公众存款罪所侵犯的客体是金融管理秩序，在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。刑法设立非法吸收公众存款罪的目的就是为了惩处扰乱金融交易，破坏金融关系的行为，由此可以得出本罪所保护的法益即稳定的金融管理秩序。

在《解释》出台之前，把握非法吸收公众存款罪“非法性”这一特征的关键是“未经有权机关批准”，《解释》将其改为“违反国家金融管理法律规定”。民间借贷行为属于非金融机构的平等主体之间，基于意思自治发生权利义务关系的行为，应当以合同法、民法作为规范的法律。而对于私法领域发生的法律行为，法无禁止即自由，不需要通过先关国家机构的批准，也就不会落入国家金融管理制度的规制范围，即不会产生违反金融管理法规的考量。因此，在厘定涉众型民间借贷行为与非法吸收公众存款行为时，应当以是否真实地影响到金融管理秩序的运行，是否破坏金融交易关系为基础，再考虑构罪的其他要件。

是否“扰乱金融管理秩序”，是一个确定入罪门槛的问题。《解释》第三条规定了非法吸收公众存款罪入罪的具体数额、人数和损失，以数量化的入罪基准取代了“扰乱金融管理秩序”这一抽象化标准。虽然，这一处理更加方便了司法实务人员在具体案件中对法律的适用，但是数量化也同样带来了法律适用机械化、表象化的缺陷。在面对社会上存在的形形色色的集资方式时，同一数额在不同情形下对金融管理秩序造成的影响也是不同的，可能因手段的恶劣程度、影响辐射范围等原因而产生不同的法律后果。仅仅以简单的数额、人员等因素来判断行为对法益的侵害程度无异于管中窥豹。

《解释》第三条虽然为非法吸收公众存款罪的入罪提供具体可参考的标准，但其原因当不仅仅限于此简单化、表面化的数量标准。笔者认为，《解释》第三条应当仅仅作为入罪最基础的参照点，而对于达到这一基准的行为是否严重危及金融管理秩序，应当由金融监管部门出具鉴定或者评审意见，专业领域的问题应当交由具有专业知识的人进行判断。这样才能更好的认定民间借贷行为是否对金融管理秩序产生了足以入罪的消极影响。

五、结语

在我国当前的经济背景下，民间融资行为的规模越来越大，涉众型民间借贷引发的纠纷也越来越多，这不仅引起了人们的广泛关注，也应该引起司法机关的重视。针对实务中存在诸多问题，法律不能视若罔闻，作壁上观，而是应当主动对实际情况进行分析，然后寻求解释论立场上的解决办法。因此，对涉众型民间借贷行为的入罪探讨也就势在必行，并且是刻不容缓。