论我国“二倍工资”条款的司法困惑及法律对策

封若兮

(苏州大学政治与公共管理学院 江苏 苏州 215000)

一、研究背景

自2008年《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》实施以来，由于《劳动合同法》第十条和第八十二条以及《实施条例》第五条、第六条和第七条的规定，使得签订书面合同成为用人单位与劳动者订立合同的唯一且必要要件，这不仅使得用人单位不与劳动者订立书面合同的违法成本提高，还从立法层面增加了国家强制性规范，使得我国劳动合同的签订率得到显著提高。在2011年7月全国人大常委会组织开展的第二次《劳动合同法》执法检查中，大多数地区的劳动合同签单率超过了98%，大大减少了因未签订书面劳动合同而产生争议的劳动争议案件。

然而，“二倍工资”条款作为我国劳动法中首创的一种法律手段，在适用条件、适用范围、法律技术等多方面存在争论问题，并且缺少对其具体规则的明确解释和规范，另外，各地方制定实施的“二倍工资”相关条款的政策性内部文件以及司法判例中都有者不同的解释及判决。若不能对“二倍工资”条款的适用范围以及条件进行合理划定，过宽则打击用人单位与劳动者签订书面合同的积极性，无法保障劳动者的合法权益；过限则会给一些不法分子可乘之机，恶意拒绝签订合同以此获取二倍工资赔偿，损害企业的利益。因此，对“二倍工资”法律条款的具体研究与探索对当今企业与劳动者都具有重要意义。

二、文献综述

针对二倍工资条款，我国有许多学者对此进行分析探讨，并产生不同的看法与意见。2014年，王琼提出二倍工资是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同应承担的法定赔偿责任，而非以劳动者提供劳动的数量与质量为依据支付的工资，因此属于惩罚性赔偿，适用特殊仲裁时效。2019年，饶文平则提出从法律关系上看，二倍工资是基于事实劳动关系，由此应将其性质定为工资，适用一般仲裁时效更加合理。且其认为对于二倍工资的计算基数问题，应当按照劳动者已获得的扣除社会保险费、公积金和所得税等之前的所有应得工资，而不是实得工资。2011年，陈玉江认为二倍工资的计算基数应按照员工的实发工资，即用人单位实际支付给劳动者的扣除税款以及保险金的工资报酬。总的来说，我国学者对各问题焦点的不同方面都进行了具体、多方面的分析，陈述了自己的论点及依据。但国内现有文献的研究都主要针对“二倍工资”法律条款的文义进行理论分析，缺少对于观点的总结与归纳。因此笔者拟从不同学者与地方规定展示的观点，结合理论与实践，系统性、全面性的分析“二倍工资”条款现存缺陷，提出思考与建议。

三、“二倍工资”条款的司法困惑

目前我国“二倍工资”条款仍存在着立法上的不足。现二倍工资的法律规定集中在《劳动合同法》和《实施条例》中，而其中的具体条款中在具体适用方面缺少明确的解释和规范，导致在法律适用的过程中造成了很多的争议，无法做到司法实践的统一。以下是笔者归纳出的几点具有代表性和争议性的司法困惑点。

(一)无固定期限劳动合同的二倍工资请求权

未签订无固定期限劳动合同的构成要件就具有模糊性，主要体现在《劳动合同法》第十四条第三款规定，“视为”订立体现了劳动者与用人单位延续之前的劳动关系，但未表明用人单位是否还需再与劳动者订立书面劳动合同。这一表述不明以及没有后续解释的条款使得法院在做出判定的时候有很大的解释空间，因此导致不同地区的案件时而产生不同的结果。

一种观点认为，按照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位自用工满一年以后，应当补订书面合同，否则就要承担未签订无固定期限劳动合同的二倍工资支付的法律责任。因为“视为”订立无固定期限劳动合同只是强调事实劳动关系的存续，并不等同于续订了一个新的法律合同。若只是确定劳动关系而没有书面凭证，那么劳动者的权益依旧无法得到切实的保障。

而另一种观点则认为，按照文义解释，“视为”不等同于“应当”，既然法条中没有明确规定一年后用人单位必须补订书面劳动合同，也没有相应的法律后果与惩罚措施，那么用人单位就无需担责。且用人单位由于其未签订书面无固定期限劳动合同的行为，已经承担双重处罚，一是自动与劳动者订立无固定期限劳动合同，二是赔偿劳动者第一年二倍工资，在此基础上再判定用人单位赔偿一年以上的二倍工资，未免显得过重，造成重复惩罚。

(二)仲裁时效的计算方法

首先，作为“二倍工资”基础的“第一倍工资”各学者的观点统一，都认为属于劳动报酬范畴。在“第二倍工资”的属性界定上，各方学者产生了分歧意见。

一种观点认为，“二倍工资”是一种法律责任，虽具有“工资”之名，却不具备工资的实质内涵，属于惩罚性赔偿，应该以一般仲裁时效计算。虽然“二倍工资”具有工资的名义，是用人单位对劳动者劳动的支出，但二倍工资没有体现劳动者的劳动价值，它是由于用人单位超过法定期限没有与劳动者签订书面劳动合同的侵权行为而对劳动者进行的补偿性赔偿，是作为劳动者的保护机制保障其权利不受侵害，因此不属于劳动报酬，其仲裁期间的计算应当适用一般仲裁时效。

另一种观点认为“二倍工资”属于劳动工资范畴，其性质等同于“第一倍工资”，应该以特殊仲裁时效来计算。从文义解释上看，立法者将其定性为“工资”；从立法目的上看，立法者建立“二倍工资”制度是为了保护劳动者的利益，保证劳动者获得与其付出的劳动价值对等的报酬，并惩罚用人单位违反法律规定的行为。因此将“二倍工资”定性为劳动报酬就能使“二倍工资”请求权获得更长时间的仲裁期，以此更大的保障劳动者的权利。

(三)计算基数

由于《劳动合同法》与《实施条例》中都没有对“二倍工资”的计算基数作出明确规定，因此在理论家与实务界都出现了不同的观点与判例。

一种观点认为“二倍工资”的计算基数应根据应发工资来计算，即用人单位以按劳分配的原则以劳动合同的约定为基础向劳动者支付其应得的工资总额。根据劳动部通知规定，劳动法中的工资总额应包括六个部分：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资，计算公式为：应发工资=基本工资(计时或计件)+绩效工资+奖金+津贴和补贴+加班加点工资+特殊情况下支付的工资-劳动者因个人原因缺勤、矿工或违反劳动纪律等造成的工资、奖金等减少的部分。按照严格的文义解释，二倍工资计算基数应当是劳动者已获得的扣除五险一金之前的所有应得工资。

另一种观点是二倍工资应该定性为实发工资，即用人单位实际支付给劳动者的工资报酬，其中需要在应发工资里扣除双方约定扣除的费用和用人单位依照法律约定为员工缴代为扣除的个税和五险一金中个人应负担部分，计算公式为：实发工资=应发工资-五险一金个人缴纳部分-应缴个人所得税。因此一般而言，劳动者的应发工资高于实发工资。

四、“二倍工资”条款司法困惑的法律对策

“二倍工资”制度在我国已经取得很好的成效，为了让其能够得到更好的实行，笔者对上述所谈到的“二倍工资”条款的司法困惑作出相对的法律对策，提出如下完善建议：

(一)明确未签订无固定期限合同的违法构成要件

由于未签订无固定期限劳动合同的构成要件就具有模糊性，在《劳动合同法》中没有明确规定用工满一年后用人单位需与劳动者签订书面的无固定期限合同，从而导致很多用人单位以“法无明文规定不处罚”为抗辩理由拒绝向劳动者支付赔偿。因此可以在《劳动合同法》第十四条第三款后补充“并应当立即补订书面劳动合同”，并附加法律后果“未签订书面无固定期限劳动合同的自用工满一年的当日起支付二倍工资”。以此明确用人单位在自用工之日满一年后仍需与劳动者签订书面劳动合同的义务，减少钻空子的狡辩行为。

(二)确定“二倍工资”的仲裁时效起算点

在“二倍工资”的仲裁时效方面，各地区之所以对仲裁时效的计算方式产生不同观点，是由于不同人对于“二倍工资”的法律性质的认定不同。因此首先应该就“二倍工资”的性质进行认定，确定其属于惩罚性赔偿，用一般仲裁时效进行计算。另外，还应统一仲裁时效期间的计算方式，以此督促劳动者更加积极的行使自己的权利。如添加详细规定“二倍工资仲裁时效的起点应当自用人单位最后最后一期履行期限届满之日起开始计算”，以此统一二倍工资仲裁期间的计算方式，增加司法实践的统一性。

(三)明确“二倍工资”的计算方式

在“二倍工资”的计算基数方面，要确定二倍工资的组成部分，明确加班费、补贴、津贴等项是否含括在内。对此可以将《劳动合同法》第八十二条中的“应当向劳动者每月支付二倍的工资”中的“二倍的工资”进行更加明确的细化规定，如在下面增加一款规定如“包含劳动者加班费、津贴、补贴以及用人单位代其扣除的社会保险等费用，不包含由于劳动者因病假、事假缺勤所扣除的金额”，以此解决二倍工资计算基数不明确、不详细的特点，通过列举包含的金额与扣除的金额，使得法院在判决时减少不确定性与争议性，更好的保护劳动者权益。

五、结语

综上所述，“二倍工资”作为我国首创的法律制度，为我国社会主义市场经济的稳定做出了卓越的贡献，通过强制的手段以及惩罚措施，约束用人单位与劳动者签订书面劳动合同，大大提升了劳动合同的签订率，在稳定劳工关系、减少诉讼争议上起到积极地作用。但不可否认的是，“二倍工资”条款仍存在着立法上的不足导致在法律适用的过程中造成了很多的争议，主要集中在无固定期限合同的二倍工资请求权、仲裁时效、计算基数这三个方面，若司法机关能够对“二倍工资”条款的适用范围和条件进行准确的细化，解决“二倍工资”条款在司法实践中概念界定不清晰、司法判决不统一等问题，就能更好的发挥其监督、控制、约束的作用，从而更好的保护劳动者的合法权益，维护司法秩序。