功能论视角下任意诉讼担当的类型研究

纪格非

内容摘要：早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现。随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中所承担的功能日趋复杂，渐次注入简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能。对于任意诉讼担当适用条件的理解离不开对其功能剖析。任意诉讼担当的不同功能决定了不同类型的任意诉讼担当应有不同的适用标准。在我国民事诉讼中，应充分发展代表型的任意诉讼担当;厘清拟制型任意诉讼担当的当事人能力与当事人适格的关系;谨慎对待代理型的任意诉讼担当。

关键词：民事诉讼 任意诉讼担当 诉讼担当 当事人适格 实体当事人 诉讼实施权

中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）02-0159-169

一、问题的提出与研究视角

按照学界的通常理解，任意诉讼担当是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，为了他自己的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或基于他人法律关系所引发的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。〔1 〕由任意诉讼担当的概念可见，该制度兼具实体与程序元素。从任意诉讼担当制度产生和发展的历史来看，亦是如此。任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现在民事诉讼的制度和理论中，促进了当事人适格标准的演进。

对任意诉讼担当进行类型化的研究是学界通常的视角。目前学界划分已经形成了比较稳定的观点。德国学者依权利人和诉讼实施权人之间的关系，将诉讼实施权分为排他性的诉讼实施权和竞合的诉讼实施权。前者指权利人不能通过自己起诉或者应诉，而只能通过诉讼实施权人实施诉讼，对诉讼实施权人作出的裁判对权利人产生拘束力;后者指诉讼实施权人与权利人都拥有诉讼实施权，对诉讼实施权人作出的裁判对权利人没有拘束力。〔2 〕以福永有利教授为代表的日本学者认为，任意诉讼担当可以分为“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”和“为了权利主体利益的任意诉讼担当”两种情形。〔3 〕我国学者则更熟悉法定任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当的分类。法律规定的任意诉讼担当，是法律明确允许一定类型案件可以由他人进行诉讼担当。扩大适用的任意诉讼担当，则是解决多数人诉讼以外的其他形式的诉讼担当。〔4 〕两种任意诉讼担当的区别在于是否有法律的明确规定。对法律规定的任意诉讼担当的正当性论证主要在立法的过程中进行;而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性论证主要是在司法过程中。〔5 〕上述分类对于从不同角度理解和挖掘诉讼担当的性质与特征具有重要的帮助。然而，任意诉讼担当的分类与任意诉讼担当的正当性之间存在何种必然的联系还可以进行更深入的挖掘。以法定任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当为例，现有的理论或实践操作中的观点似乎认为，法定任意诉讼担当的正当性来源于法律的规定与当事人的授权，而对扩大适用的任意诉讼担当的正当性来源则很难形成一致意见。

笔者认为，对任意诉讼担当正当性的研究离不开对其功能的细化。学者目前的研究已经揭示，任意诉讼担当既有实现当事人实体权利的功能，又有简化诉讼程序、提高诉讼效率的功能。〔6 〕对任意诉讼担当正当性的判断，应以是否有助于任意诉讼担当的相应的功能的实现为依据。针对同一特定的功能，法定的任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当应具有相同的正当性基础。法定任意诉讼担当是介于法定诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当之间的过渡形态，其主要作用仅在于将司法实践中比较常见的，或比较重要的任意诉讼担当以立法的形式加以归纳，以提高适用的统一性。笔者认为，对于任意诉讼担当正当性的理解离不开对其功能剖析。任意诉讼担当的功能决定了其边界与限度，决定了立法对于特定类型的任意诉讼担当予以认可的正当性，也决定在司法实践中对于任意诉讼担当审查的标准。笔者将以任意诉讼担当的功能为视角，通过对任意诉讼担当功能的梳理，重新划分任意诉讼担当的类型，进而探寻不同类型的任意诉讼担当的正当性基础。在此基础上，笔者将审视我国立法与司法实践中不同形态的任意诉讼担当在正当性判断方面存在的问题，并结合类型化的研究成果提出建议。

二、任意诉讼担当的功能与类型

任意诉讼担当的制度本意在于突破实体法律关系对于当事人参加诉讼的限制，更好地发挥权利保护和纠纷解决的功能。从任意诉讼担当制度产生发展的历史，也可以看出此点。〔7 〕早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现的，并将诉的利益、管理权等概念代入当事人适格的判断标准中。〔8 〕然而，随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中承担的功能日趋复杂，渐次注入了简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能。因此，本文拟将任意诉讼担当的功能区分为核心功能与扩展功能两个方面，并在此基础上进行类型化的研究。

（一）任意诉讼担当的核心功能

在传统的民事诉讼领域，任意诉讼担当是作为实体当事人适格标准的例外而出现的，用于扩大参与诉讼的适格当事人的范围，以促进纠纷的实质性解决。任意诉讼担当的早期形态源于德国，早期学界对其持否定态度，认为诉讼实施权不能凭当事人的法律行为而转移。以Hellwig为代表的學者反对任意诉讼担当的主要理由可以概括如下：第一，契约自由原则不能适用于具有公法性质的诉讼法领域;第二，诉讼实施权不得依据私人的意思而赋予;第三，承认任意诉讼担当会产生与形式当事人概念相关的各种机能（如诉讼费用承担义务或证人地位等）面临遭受损害的危险。〔9 〕后经学界反思，认为德国实行律师强制代理制度，所以即使承认任意的诉讼担当，也不会使非律师担当他人诉讼的情况遽增，所以，以罗森贝克为代表的学者推崇无条件的诉讼担当，认为只要有权利人的授权就足以构成诉讼担当。〔10 〕但是如果按照此种观点，当事人适格的标准将变得无限宽泛，甚至可能失去存在的意义。因此，当代德国的主流观点认为，应对担当人的资格进行一定的限制，担当人对所担当的诉讼应具有“法的利益”并获得实体权利人的授权。〔11 〕按照德国学界的一般观点，任意诉讼担当需要具备以下两个前提条件：“（1）权利人必须明确或者以可推断的行为向诉讼实施权人授权，让其在法院主张请求权或权利。（2）此外还需要诉讼实施权人对实施诉讼有自己的法律利益。” 〔12 〕

在日本，虽然立法上存在着“允许进行任意的诉讼担当”的明文规定，但对于是否一般地承认任意的诉讼担当的问题，理论和判例则存在着一定的分歧。为了避免因任意的诉讼担当产生弊端，在解释论的立场上，日本学者往往结合日本《民事诉讼法》第54条规定的律师代理原则和日本《信托法》第11条规定的诉讼信托禁止来对其具体适用作出适当的调整，认为如果无条件允许第三人为任意的诉讼担当，则非律师将以实质的诉讼代理人从事诉讼活动，有害当事人的利益，且妨碍司法制度的健全运作。因此，如果要承认任意的诉讼担当，则应设定某种要件，以便消除上述危险。从日本学说的立场来看，以前的通说倾向于原则上不允许当事人进行任意的诉讼担当，但有学者认为，在存在授权之要件的前提下，如有“合理的必要”存在，则应允许为任意的诉讼担当。〔13 〕

任意诉讼担当的核心功能在现代社会的一个重要发展体现在公益诉讼领域，有不作为请求权、撤销请求权、信息请求权等固有公益性实体请求权的团体通过任意诉讼担当受让直接利害关系人的损害赔偿请求权。例如，我国台湾地区“个人资料保护法”第34条第1款规定：“对于同一原因事实造成多数当事人权利受侵害之事件，财团法人或公益社团法人经受有损害之当事人二十人以上书面授予诉讼实施权者，得以自己之名义，提起损害赔偿诉讼。”“证券投资人及期货交易人保护法”第28条第1款规定：“保护机构为保护公益，于本法及其捐助章程所定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一原因所引起之证券、期货事件，得由二十人以上证券投资人或期货交易人授予仲裁或诉讼实施权后，以自己之名义，提付仲裁或起诉。” 〔14 〕

由任意诉讼担当的核心功能及学界对于担当标准的讨论来看，以拓展传统的适格当事人范围为目的设置的任意诉讼担当，始终无法割裂与实体法之间的联系。无论是“诉的利益”“管理权”理论，都是试图界定任意诉讼担当设置实体法的边界，使担当人与案件的诉讼标的保持实体法上的最低限度的联系。在大多数情况下，这种联系必须结合每个案件的具体情况才能够理解和显现，虽然立法者可以就司法实践中常见的类型予以归纳并作出统一的规定，但是对于特定案件中任意诉讼担当是否具有正当性的考察，仍离不开法官对于全案所有细节的通盘考虑。

（二）任意诉讼担当的扩展功能

随着任意诉讼担当在理论和实践中逐步受到认可。任意诉讼担当的功能出现扩张的趋势，从传统的以实体法为核心，围绕实体权利的实现为主要目的的任意诉讼担当，扩展至以提高诉讼效率，方便纠纷解决为目的的任意诉讼担当。主要功能包括以下两个方面：

1.使“拟制”的新的诉讼主体成为正当当事人。此类任意诉讼担当存在的主要意义在于便利诉讼。为达此目的，任意诉讼担当使民事诉讼法“拟制”出的诉讼主体获得正当当事人的身份。民事诉讼法对诉讼主体的拟制主要体现在对无权利能力的主体诉讼权利能力的赋予方面。此类主体并不存在于实体法领域，而仅作为诉讼程序中的当事人存在。被拟制的主体产生后，任意诉讼担当使其得以以正当当事人的身份参加诉讼。其程序功能是集合多数人的、分散的利益，方便相对方进行诉讼。典型的例子体现在德国和日本的民事诉讼中，对于无权利能力社团诉讼地位的规定。按照德国和日本民事法律的规定，非法人社团不具有权利能力，不能成为实体法律关系的主体，所有社团从事的民事行为，均由社团成员承担民事责任。但是，在诉讼中为了简化程序，也为了方便相对人进行诉讼，德国2009年前的《民事诉讼法》第50条规定，无权利能力的社团可以被诉，在诉讼中该社团具有权利能力的社团的地位。〔15 〕《日本民事诉讼法》第29条规定，非法人社团或财团中有代表人或管理人时，其可以以该社团或财团名义起诉或者应诉。〔16 〕日本的司法实务中，此种类型的当事人多见于区分所有方式的集中住宅管理人，基于区分所有人的团体规章或集會决议，可以在其职务范围内，以自己的名义实施为了区分所有人利益的诉讼。〔17 〕

2.在多数人参加的诉讼中，选择产生诉讼代表进行诉讼。现代社会，为应对人数众多的群体性纠纷、削减当事人的数量，要求当事人选出代表进行诉讼是一种比较常见的思路。比如，美国集团诉讼中就有选择代表人的步骤。日本的司法实务中承认合伙人可以为其他合伙人担当诉讼，发起人或管理人可以担当融资会向会员收取会款的诉讼。在此种情形下，代表人由多数方当事人以协商的方式产生，他们进行诉讼既维护本人的利益，也维护被代表人的利益。

上述两种形式的任意诉讼担当虽产生的时间较晚，却逐渐成为任意诉讼担当的主流形式。究其原因主要有以下几个方面：第一，以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当往往与新类型的案件及新兴民事权利的救济相关，符合现代国家对法治的追求;第二，此种形式的任意诉讼担当对传统的当事人适格标准带来的冲击和挑战较小，更容易与原有的制度衔接、配合;第三，以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当，有助于提高纠纷解决的效率，更容易被司法机关接受，在适用的过程中引发的争议也较小，也更适合通过类型化的方法在立法中予以明确规定，因此逐渐成为各国任意诉讼担当中的常见形态。

以方便诉讼为目的设置的任意诉讼担当多以法律的明确规定为前提。法律对此种类型的任意诉讼担当规制的重点在于保障担当人的代表性。无论是英美法上的集团诉讼，还是大陆法系的选定当事人，担当人的代表性或由法律的直接规定产生，或以被代表人的明确的意思表示为依据。在担当人产生后，被担当人不再作为诉讼的当事人，诉讼的结果通过既判力的扩张由被担当人承担。

（三）功能论视角下任意诉讼担当的类型

基于前文对于任意诉讼担当的功能的分析，笔者尝试将任意诉讼的担当区分为代理型任意诉讼担当、拟制型任意诉讼担当与代表型任意诉讼担当三种，分别对应前文所称的任意诉讼担当的扩大适格当事人的范围、“拟制”新的诉讼主体与产生诉讼代表三种功能。

代理型的任意诉讼担当是实体法律关系以外的主体，经过法律关系主体的授权，以当事人的身份参加诉讼。担当人的作用类似于民事诉讼中的代理人，其不同在于担当人是以当事人的身份进行诉讼。

拟制型的任意诉讼担当是指实体法律关系的主体赋予通过民事诉讼法拟制新的主体诉讼实施权的方式参加诉讼，该主体专门为诉讼的目的产生，它不是实体法上的主体，在诉讼程序之外没有权利能力。

代表型任意诉讼担当是指在多人进行的诉讼中，多数一方主体选择代表进行诉讼的诉讼担当的形式。比如，根据我国的代表人诉讼制度的规定，在一方当事人超过10人时，应推选出代表人，由代表人进行诉讼。在个人合伙进行的诉讼中，由个人合伙的主要负责人代表当事人进行诉讼。上述两项规定与代表型任意诉讼担当非常类似。不同之处在于，按照我国《民事诉讼法》，代表人诉讼和个人合伙诉讼中被代表的当事人并不退出诉讼，其当事人身份并不会因选出代表而改变。

按照上述分类，不同类型的任意诉讼担当所表达的程序功能有了明显的差异：代表型的任意诉讼担当主要的作用是简化诉讼程序，提高诉讼效率。作为代表参加诉讼的诉讼担当人是实体法律关系的主体，其获得授权进行诉讼，对于当事人适格理论造成的冲击最小。因此，对于此类诉讼担当的设置条件应当适度宽松。拟制型的任意诉讼担当在不改变、不增加实体权利能力的主体的前提下，通过创设实体权利主体以外的诉讼主体的方式，解决实体法律关系主体参加诉讼的便利性的问题，但是由于创设了一类仅存于诉讼程序中的具有“诉讼权利能力”的主体，因此，对于原有立法的规定形成了一定程度的挑战，有必要予以明确规定，而不应允许当事人随意创设。代理型的任意诉讼担当由于使得非实体法律关系的主体获得作为当事人进行诉讼的机会，对于实体法与程序法产生的影响都比较大。因此，应该作为传统当事人适格标准的例外存在，谨慎把握其适用条件与程序。

三、我国立法与司法实务中的不同类型的任意诉讼担当

（一）不同类型任意诉讼担当的立法与实务现状

任意诉讼担当在我国的民事诉讼立法与司法实践中亦有体现。但是我国《民事诉讼法》及传统理论倾向于将当事人参加诉讼的资格与实体法律关系联系在一起，非实体法律关系主体成为当事人的现象难以得到认同。在这一背景下，我国《民事诉讼法》与司法实践并没有对任意诉讼担当给予充分的重视，而是采取尽量回避的。这表现在以下几个方面：

1.代理型任意诉讼担当主要集中于知识产权领域。知识产权领域对任意诉讼担当的规定由来已久。我国《著作权法》规定著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。不仅如此，我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标案件解释》）第4条第2款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”在司法实践中，知识产权领域的上述规定得到了充分的运用，成为任意诉讼担当适用的主要领域。在知识产权领域之外，代理型的任意诉讼担当难以得到认可。从少数认可代理型任意诉讼担当的案例中也难以梳理法官整体的裁判思路。多数案件中，即便有权利人的授权，法院的判决也很少正面论证允许或不允许进行诉讼担当的理由，而仅以原告并非实体法律关系的主体为由驳回起诉。〔18 〕

代理型的任意诉讼担当在现代新类型纠纷解决过程中的作用也没有得到重视，我国《民事诉讼法》虽然规定了检察机关和消费者协会有权提起公益诉讼。但是对于上述机关和组织是否有权担当当事人提出惩罚性赔偿请求却没有作出明确的规定。在实务中的不同做法与尝试引发了诸多争议与探讨。〔19 〕反观其他国家，德国法上允许消费者将赔偿请求权转让给消费者保护中心，由消费者保护中心提起訴讼，如果胜诉授权消费者则可获得部分损害赔偿金，如果败诉授权消费者则丧失另行自诉的权利，但是未授权消费者仍可另行起诉。〔20 〕

2.代表型任意诉讼担当的规定严重不足。与对代理型的任意诉讼担当制度的规定不同，我国对于代表型任意诉讼担当的重视明显不够。集中体现在我国《民事诉讼法》在处理代表人诉讼和个人合伙涉诉的问题时，虽然规定当事人可以选出代表进行诉讼，但是所有的利害关系人仍将作为诉讼中的当事人。这一规定使得我国的代表人诉讼在提高诉讼效率、简化程序方面的效果并不明显。

3.对拟制型任意诉讼担当的作用和性质认识模糊。拟制型的任意诉讼担当的主要作用在于弥补实体法对于权利能力规定的不足，便利当事人进行诉讼。此种类型的任意诉讼担当适用的典型例证是对于自然人和法人以外的非法人组织，通过民事诉讼法的规定赋予其参加诉讼的资格。德、日的民事立法并不承认非法人社团具有实体权利能力，但是通过民事诉讼法的规定，使此类组织在一定情况下，可以作为当事人进行诉讼，以维护相对人的信赖利益。在《民法总则》颁布前，我国在此问题上的立场与德、日的做法颇为类似。《民法通则》并不认可非法人组织的民事主体地位。《民诉法解释》第52条（此前为《民诉法意见》第40条）通过“其他组织”的规定使非法人组织获得诉讼主体资格。《民法总则》颁布后，非法人组织成为民事主体，并进而获得当事人资格。这一变化看似解决了当事人能力与实体权利能力分离的问题，使得《民诉法解释》第52条关于其他组织的规定似乎仅在涉及分支机构的几项规定上还有保留的价值。但是通过对实务操作的观察，笔者发现司法机关对于分支机构参加民事诉讼的性质和原理缺乏深入的了解。具体而言，可否由《民诉法解释》第52条的规定倒推分支机构已经获得了民事主体地位，以及该规定的本质是关于当事人能力的赋予还是关于当事人适格的规定，在实务中仍存在很大争议。如果不能正确理解《民诉法解释》第52条的规范目的以及所运用的规范技术，在实务中很可能产生判决法人与分支机构承担连带责任的情况，〔21〕甚至在同一诉讼程序中将法人于分支机构列为双方当事人。〔22 〕上述做法很可能引发分支机构与法人在诉讼中对立，或者出现两者在事实主张、证据的提供等方面存在矛盾的状况。

（二）存在的问题及原因

1.对于实体权利的依赖制约了任意诉讼担当功能的发挥。我国《民事诉讼法》关于起诉条件的规定以及司法实践中对于当事人资格的审查均以实体法律关系为核心。除非法律有明确的规定，非实体法律关系的主体很难通过诉讼担当成为当事人。比如，在著作权领域，实践中常见的案件是著作权人通过权利转让协议，将著作权中的财产权转让给专业公司，后者在获得众多权利人的转让后以权利人的身份向法院提起诉讼，并通过诉讼赔偿获得利润。对于此类案件，法院一般处理的思路是：如果著作权人仅授予他人起诉权，则法院可能会以“原告与本案没有直接利害关系” 〔23 〕或“非著作权集体管理组织不得行使著作权集体管理活动” 〔24 〕为由不予受理。由于缺乏法律的明确规定，法院只有在原告同时获得被担当人转让的实体权利并明确授予起诉权的情况下，才会考虑受理案件。但是，如果原告已经成为实体法律关系的主体，此时原告的诉讼实施权并非基于诉讼担当，而是基于实体权利的延伸。上述现象说明，我国司法机关对任意诉讼担当的本质还缺乏深入的理解。在没有法律规定的情况下，通常不会考虑实体法律关系主体以外的人成为当事人的可能。由此引发的问题是：原权利人为了获得救济，必须转让自己的实体权利，而受让人受让实体权利的唯一目的就是获得提起诉讼的资格，受让人对于作品的传播和推广并无兴趣。在诉讼结束后，著作权很可能进入“休眠”状态。长远来看，这种操作并不利于著作权的保护与繁荣。

2.对于“法定”的依赖制约了任意诉讼担当类型的多样化。在我国的司法实践中，有法律依据的任意诉讼担当，即法定的任意诉讼担当得到了比较好的使用。比如，根据《商标案件解释》）第4条的规定，普通许可人可以根据商标权人的授权，以诉讼担当人的身份进行诉讼。但是同样的规定却没有出现在《专利法》中，因此在司法实践中，专利实施许可合同中的普通被许可人，即使得到专利权人的授权，法院通常也不会考虑让他们以诉讼担当人的身份单独参加诉讼。〔25 〕法律对任意诉讼担当的规定总是有限的，不可能面面俱到。在法律没有规定的情况下，如果法官不考虑针对个案的具体情况适用任意诉讼担当的可能性，则会制约任意诉讼担当形态的丰富和发展。

3.强调“授权”而忽略对任意诉讼担当本身正当性的审查。无论法定任意诉讼担当还是扩大适用的任意诉讼担当，均以被担当人的授权为前提，此点不存在争议。但是，如果对诉讼担当正当性的审查仅以授权为核心，而不考虑授权他人诉讼是否有助于诉讼担当的功能的实现，则极有可能背离诉讼担当的初衷。比如，在业主委员会的诉讼主体资格的问题上，在《民法总则》颁布之前实务中存在非常大的争议。《物权法》第83条授予了业主委员会和业主大会，针对任意弃置垃圾、排放污染或者噪音等损害他人合法权益的行为提起诉讼的权利。但是，该法并没有同时规定业主大会对于法律条文明确列举的其他事项是否有权提起诉讼，以及业主大会起诉是否需要经过业主授权。2002年最高人民法院在一复函中明确表明：“主委员会符合‘其他组织条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。” 〔26 〕根据此复函，业主委员会的诉讼主体资格直接来源于司法解释关于“其他组织”的规定。在此复函之后，实务中的分歧主要集中于，业主委员会进行诉讼是否需要经过业主授权，业主授权的方式为何？一部分法院认为，业主委员会基于自身的管理权提起诉讼，无须经过授权。〔27 〕更多的法院则认为，业主委员会提起诉讼需要经过业主的概括授权，即在小区《议事规则》中进行授权即可，无须针对具体案件进行授权。〔28 〕少数法院甚至认为，业主委员会只有在取得业主针对特定案件的授权后才有资格提起诉讼。〔29 〕在《民法总则》颁布后，业主委员会作为非法人组织，诉讼主体资格将不存在争议。但是此前实务中的争议却反映了法官在判断任意诉讼担当是否具有正当性时的惯常思路：授权才是最重要的，至于担当人进行诉讼是否有利于纠纷的解决、提高诉讼效率则很少在判决中论及。在业主委员会担当诉讼的案件中，业主委员会由于依法享有对小区内特定事务的管理权，其虽然不是物业的所有权人，但是相比于一般的担当人，更了解案件的具体情况，具有更充分的担当诉讼的正当性，其代表业主进行诉讼，也有利于诉讼效率的提高。在这种背景下，部分法院仍纠结于授权的形式和授权的时间，实则缺乏对不同类型的任意诉讼担当的功能和正当性的理解。

四、任意诉讼担当在中国的前景与对策

如前所述，任意诉讼担当虽然作为当事人适格的例外而存在。但是它丰富和发展了当事人制度的内容，是当事人适格标准的有益补充。特别是其在方便诉讼、提高效率方面的作用，更应引起我们的充分关注。从我国目前的立法与实务中的状况来看，任意诉讼担当在我国尚存较大的完善空间。笔者认为，任意诉讼担当在我国的发展，应着重以下几个方面：

（一）侧重发展代表型任意诉讼担当

通过前文对于任意诉讼担当的功能的细化，不难发现，代表型任意诉讼担当是对传统当事人适格标准冲击最小的任意訴讼担当的类型，也最容易被司法人员接受。此种类型的任意诉讼担当在缩简当事人的数量、提高程序效率方面发挥着重要的作用，因此对于此种任意诉讼担当应给予更宽松的发展空间。

因涉及当事人参与诉讼的重要权利，又由于多数主体参加诉讼的案件具有比较明显的类型化特征，因此可以通过法律明确规定的方式，明确列举代表型任意诉讼担当适用的案件范围。除了前文提到的代表人诉讼、合伙人诉讼以外，还可以考虑包括公司诉讼、消费者诉讼、业主诉讼以及其他因同一侵权行为引发的多数被害人进行的诉讼中，此种类型的诉讼通常多数主体之间具有相同或类似的法律问题与事实问题。上述案件无论起诉主体是否超过10人，都应允许多数方选择代表进行诉讼。

因涉及当事人的程序参与权，因此在一方为多数主体的情况下，采用任意诉讼担当的方式进行诉讼是当事人可以选择的一种进行诉讼的形式，多数方当事人也可以不选择代表，亲自进行诉讼，除非符合我国《民事诉讼法》关于代表人诉讼的规定。司法机关无权要求当事人选出代表进行诉讼。同时，亦应允许当事人采用亲自参加与选择代表参见相结合的方式进行诉讼，即应允许部分当事人选择代表进行诉讼，部分当事人亲自参加诉讼。但是，无论采取何种形式，担当人进行诉讼的结果应由被担当人承担，判决的既判力扩张于被担当人。

（二）通过拟制型任意诉讼担当梳理规范分支机构的当事人问题

《民诉法解释》第52条通过对“其他组织”的诉讼权利能力的规定，使得实体法上无权利能力的主体获得在诉讼中成为当事人的资格。但是该条规定在《民法总则》颁布后，其意义与适用的范围大大缩小。仅在涉及分支机构的当事人资格问题上有继续存在的必要。

关于分支机构的当事人能力，依据德国和日本的通说认为分支机构没有当事人能力。德国虽然在2009年修改《民事诉讼法》后，全面承认无权利能力社团的当事人能力，既可以作为被告进行诉讼，也可以作为原告提起诉讼。〔30 〕但是德国法上的无权利能力社团并不包括法人的分支机构。日本民法及学说都不认为无权利能力社团具有民法上的权利，日本通过《民事诉讼法》第46条的规定，使得设有代表人或管理人的非法人社团或财团，得以其名义起诉或被诉。与德国的情况相同，分支机构并不属于日本法上的非法人社团。因此日本法也不承认同分支机构具有当事人能力。但是作为例外，日本通过判例明确赋予了工会的分支机构当事人能力。该判决认为：“工会的分支机构具有自己的章程，独立的决议和执行机构，并且具有独立的财产和独立的会计制度，成为独立于总部或上级机构运作的组织，在与总部无关的活动中，应该肯定分支机构本身具有当事人能力。” 〔31 〕

我国台湾地区对于分支机构的当事人能力与适格问题亦存在较大的争议。立法并没有明确赋予分支机构当事人能力，但是台湾地区的法院曾通过判决表明“分公司系总公司分设之独立机构，就其业务范围内之事项涉讼时，自有当事人能力”。〔32 〕

在我国，虽然有《民诉法解释》第52条的规定，法人分支机构的诉讼当事人问题依然存在争议。首先要解决的问题是第52条是权利能力的规定还是当事人能力的赋予抑或是当事人适格的规定。从实体法的角度看，我国民法学界通说的观点并不认可分支机构具有民事权利能力。从《民法总则》的编撰体系来看，法人分支机构被规定在第三章法人的一般中，而非规定在第四章非法人组织项下。这种安排印证了分支机构并不属于非法人组织的观点。从司法解释的意图上看，规定分支机构可以作为民事诉讼中的“其他组织”进行诉讼的主要目的在于便利诉讼。〔33 〕因此，对于第52条的性质应理解为对分支机构的当事人能力的规定。基于此尚有必要继续探讨分支机构在何种情况下才能作为适格的当事人参加诉讼，分支机构进行诉讼是否需要获得法人的明确授权。对此，台湾有学者认为，法人的分支机构仅在其业务范围内能够成为适格的当事人。我国最高人民法院在这一问题上的态度不甚明确，相关判决一方面倾向于支持以分支机构为被告的做法，除非分支机构的偿付能力不足，否则不应以法人为被告进行诉讼;另一方面同时认为，当事人以法人和分支机构为共同被告也是可以的，法院可以判决法人承担补充责任。结合我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第124条的规定：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”我国在司法解释层面，倾向于将《民诉法解释》第52条的规定同时理解为当事人能力和当事人适格的规定。由此导致了在司法实践中，无论原告以分支机构为被告、以法人为被告或是将两者作为共同被告，法院均不予干涉，除非违反法律或司法解释的特殊规定（如《担保法解释》第124条后半句）。

笔者认为《民诉法解释》第52条仅仅是对分支机构当事人能力的规定，不涉及当事人适格的问题。但是，最高法院基于分支机构的清偿能力判断其是否适格的思路明显缺乏说服力。当事人适格与当事人的责任能力本来就属于不同的问题，两者没有直接的联系，更何况我国民事实体法与民事诉讼法均规定，分支机构的民事责任由法人承担，分支机构不能清偿债务的，可以执行法人的财产。将清偿能力作为判断分支机构适格性的标准实无必要。

如前文所述，笔者认为我国台湾地区学者对于分支机构适格性的理解具有一定的说服力，但是需要进行一定的细化与修正。原则上，分支机构只有在涉及其业务范围内的事项，才能作为适格的当事人。同时，分支机构作为法人的组成部分，成为适格的当事人必须借助于任意诉讼担当理论。分支机构必须获得法人的授权才能成为适格的当事人。法人对分支机构的授权方式有两种，其一为明示授权，其二为默示授权。明示授权是指法人通过内部规章、规定或章程，对分支机构担当诉讼的事项范围作出规定。在规定范围内，分支机构具有诉讼担当人的资格。明示授权可以是纠纷发生前的概括性授权，也可以是纠纷发生后针对特定案件的授权。明示授权的范围不得超出分支机构依法享有的经营范围。

默示授权将分支机构的经营范围推定为法人授予分支机构作为诉讼担当人的范围。按照我国《企业法人登记管理条例》第34条，企业法人设立分支机构应当经过申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。企业法人设立分支机构的行为可以视为已经默示授权分支机构作为诉讼担当人对分支机构在经营范围内涉及的纠纷进行诉讼，此乃分支机构行使经营管理权的一个方面。分支機构在核准的经营范围内从事活动引发纠纷的，只能以分支机构作为当事人进行诉讼，不得以企业法人作为当事人。分支机构超越经营范围的活动，视为没有经过企业法人的授权，因此也无法作为诉讼担当人起诉或应诉，只能由企业法人作为原告提起诉讼或作为被告应诉。相对方不能再以分支机构作为当事人进行诉讼。对于某些特殊类型的法人的分支机构的设立，法律规定无须登记，仅需备案的，〔34 〕法人的经营范围以备案中记载的内容为准。

对于社会团体类法人，依据我国2016年修订的《社会团体登记管理条例》，社会团体设立分支机构或代表机构无须进行设立登记，由于社会团体的分支机构没有经过登记，其业务范围没有经过公示，因此无论作为法人的社会团体是否对于其分支机构的活动范围作出了限制，该限制均不得对抗第三人。此类社会团体分支机构进行的民事活动，只要没有超越社会团体章程所规定的宗旨和业务范围，均由分支机构作为当事人进行诉讼。而超越社会团体章程所规定的宗旨和业务范围规定的范围的活动，因没有经过社会团体授权，分支机构不具有诉讼担当人的身份，不能成为适格的当事人。依据我国《基金会管理条例》，基金会设立分支机构或代表机构的，应向原登记管理机关提出登记申请。因此，对于基金会的分支机构的当事人适格性的判断，可以参照企业法人的分支机构的适格性的标准。

（三）明确代理型任意诉讼担当的适用条件

代理型的任意诉讼担当在维护当事人的实体权利，拓宽当事人参加诉讼的渠道方面发挥着重要的作用，但是其对传统的当事人适格理论带来的冲击最大，同时与民事诉讼中的律师代理制度也存在着紧张的关系。我国虽然没有实行律师强制代理，但是《民事诉讼法》明确限定了可以在民事诉讼中从事代理活动的主体范围。因此，我们应当充分关注代理型的诉讼担当的正当性的判断标准的问题。按照日本学者福永有利的观点，对于“为了诉讼担当人利益的任意诉讼担当”，由于诉讼担当人对于他人的权利关系的诉讼实施具有自己的固有的利益，因此应当允许其进行任意的诉讼担当;对于“为了权利主体利益的任意诉讼担当”，只有当诉讼担当满足“诉讼担当人被赋予包括诉讼实施权限在内的全括性管理权”以及“诉讼担当人现实且密切地参与到作为诉讼标的之权利关系的发生及其管理之中”（也即“诉讼担当人对于该权利关系的参与达到‘等于或超越权利关系主体对于该权利关系了解的程度”）之要件时，才允许其进行任意诉讼担当。〔35 〕

笔者认为，福永教授的观点颇具启发性。任意诉讼担当作为当事人适格理论的例外，无论通过立法的形式针对类案作出统一规定，还是在司法实践中由法官根据个案的情况进行判断。在适用时必须重点考察“必要性”和“经济性”的问题。所谓“必要性”是指当事人借助民事诉讼现有的律师代理、第三人参加诉讼或共同诉讼的形式实现自己的权利是否具有现实可行性。“经济性”意味着当事人选择授权诉讼担当人进行诉讼，可能的原因无非在于此种方式更加经济或诉讼担当人更加专业，更有利于维护被担当人的利益。在此背景下，如果采用任意诉讼担当的形式进行诉讼，也不会使诉讼程序变得更加复杂，不会增加司法机关的司法成本，则此种诉讼担当应被允许。

以上述标准考察我国知识产权法领域的两类常见案件，不难得出结论。在专利侵权案件中，即便没有法律或司法解释的明确规定，普通实施许可合同的被许可人，如果其对权利人的权利状态、侵权事实更加了解或具有其他实施诉讼的便利，在获得专利权人的授权后，应当允许其作为诉讼担当人的实施诉讼。至于司法实践中法官普遍担心的双重赔偿的问题，则可以通过既判力主体范围扩张的方法解决。在著作权侵权领域，实践中多发的案件是被授予诉讼实施权的主体原本与著作权人并不存在合同关系，其对侵权行为的了解程度并不比原权利人更深入，在《著作权法》已经规定了著作权的集体管理组织由作为诉讼担当人实施诉讼的前提下，著作权人权利救济的渠道已经比较充分。在此种情形下，授权其他机构担当诉讼的正当性不足，不应允许。至于在司法实践中，著作权人通过签署著作权转让协议的方式，将著作权中的财产权让与专业机构，再通过专业机构进行诉讼维权的方式，亦不值得提倡。一方面，此類合同多数存在签订时间造假的问题。双方当事人在签订合同时，会刻意将合同成立的时间设定在侵权行为发生之前，这样因侵权行为产生的财产损害赔偿请求权就将归属于专业机构。法院在审理案件的过程中也很难辨别当事人是否伪造了合同成立的时间。另一方面，从《合同法》的角度看，当事人的此类行为明显是为了规避《信托法》关于禁止诉讼信托的规定，属于“以合法的形式掩盖非法目的”的合同。法院不能因当事人一并转让了实体权利就对此种行为予以认可。

在代理型的任意诉讼担当中，当事人可以选择对被代表的当事人有保护、管理责任的组织提起诉讼。此类组织具有人员和知识储备方面的优势，对于解决相应领域的纠纷具有丰富的经验，由其作为担当人进行诉讼有助于对特定群体的保护和救济。同时可以提高诉讼效率，降低维权成本。例如，我国《证券法》第95条规定，证券投资者保护机构受50名以上的投资者委托，可以作为代表参加诉讼。笔者认为，类似的做法也可以适用于消费者保护诉讼和环境侵权诉讼等领域。

Abstract： The early discretionary litigation undertaking appears as the exception to  the suitability of the parties. With the continuous development of theory and practice， the functions of the discretionary litigation in civil action gradually becomes more and more complex. In order to understand the applicable conditions of discretionary litigation undertaking， we should analyze its functions. The different functions of the discretionary litigation undertaking have decided to the different applicable standards of different discretionary litigation undertaking. In Chinese civil action， we should fully develop the representative discretionary litigation undertaking， clarify the relationship between the ability and suitability of the litigant about the fiction discretionary litigation undertaking， and treat the agent discretionary litigation undertaking with caution.

Key words： civil action; discretionary  litigation undertaking;litigation undertaking;the suitability of litigant;procedure functions;the right to litigation enforcement