姓名权与姓名的商品化权之思考

丁 宁 孙椿恒

(北京工商大学 北京 100048)

一、问题的提出

我国《商标法》第32条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，但并没有对“在先权利”的范围做出界定。依据《民法总则》、《民法通则》和《侵权责任法》的规定，自然人依法享有姓名权。在《商标审理标准》中，明确规定在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的权利，不仅包括知识产权中所保护的权利，还包括民法以及侵权责任法中保护的民事权利和民事权益。具有一定社会知名度、为相关公众所知悉的名人姓名不仅具有姓名权本身的人格尊严，同时具有商业价值，蕴含经济利益。未经名人同意将其姓名注册为商标容易导致相关公众误认为与其存在代言、许可等特定联系。若将“名人利益”认定为姓名权的内容，违反了人格权人人平等的属性，会造成普通人姓名权得不到公平的对待。针对该问题，学术界存在关于姓名权与姓名商品化权益的讨论。

二、姓名权与商标权的冲突

我国《商标法》并未对自然人姓名注册为商标进行特别规定。商标注册人为使自己获得更大的经济利益，将名人姓名注册为商标，依靠名人的知名度减少宣传成本，扩大影响吸引消费者。在商标注册过程中，主要存在注册商标与名人姓名完全相同，与名人姓名拼音、谐音等相同和与名人笔名、艺名、译名等相同三种形式。

姓名权与商标权的冲突，主要原因在于姓名与商标在构成要素与功能上具有相似性。姓名由文字组成，用来识别不同的人；商标也可以由文字组成，用来识别商品或服务来源。可见，二者的构成存在重合部分。同时重名现象的存在并不能禁止他人继续使用已注册为商标的姓名。更重要的一点在于巨大的经济利益驱使，权利的冲突来源于利益的冲突，名人所积累的良好形象和声誉，会附着在该名人的姓名上，使用该姓名作为商标更易吸引消费者选择该商品，所以企业更愿意使用名人姓名作为商标。但在未经姓名权人同意的情况下，擅自使用其姓名注册商标的行为，引发姓名权与商标权的冲突，使相关公众误认为该商品与名人具有代言等关系。

在姓名权与商标权产生冲突时，可以适用商标法的“在先权利”条款。“乔丹案”后颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第20条明确姓名权可以作为商标法中规定的在先权利。但另一问题是，《商标法》规定侵犯在先权利的在先权利人要在商标注册之日起五年内申请宣告商标无效。而在民法中姓名权是人格权，基于侵害人格权而提起的诉讼是不受诉讼时效限制的。商标法与民法中姓名权的规则冲突是需要协调的。

《反不正当竞争法》中规定经营者不得擅自使用他人有一定影响的姓名，虽然规定的是使用“姓名”，但更应将其理解为姓名的商品化权益更为适当，实质损害的是具有商业标志属性的财产性权益。在一定程度上《反不正当竞争法》可以解决姓名权与商标权的冲突，但是该法的立法目的是为了维护市场竞争秩序，规制的是存在竞争关系的市场主体，不宜将其作为处理自然人间姓名权与商标权冲突的依据。

三、姓名权与姓名的商品化权

(一)姓名权与商品化权的概念

姓名是每个人特定的名称符号，功能在于标识以及区别人的同一性和个性。姓名权作为人格权，自然人平等同权，姓名权的客体是自然人的人格利益，其中不包括财产权利的内容。当姓名权受到侵害时，被侵权人有权依一般侵权进行救济，对姓名的知名度和知名范围并没有限制。但是以“搭便车”为目的将名人姓名注册为商标，此时更多的是侵害名人姓名背后所蕴含的经济利益，并非单纯的损害姓名权中的人格利益。

依照最新通过的《中华人民共和国民法典》，在人格权编中对姓名权作出规定。第1012条明确提出允许自然人将自己的姓名许可给他人使用，但应仅包括姓名权中的财产利益。人格权属性决定姓名由权利人专属享有，与人身不可分离，始于出生终于死亡。但是随着姓名进入商业领域，作为商标被用于营利活动，姓名权所蕴含的商业价值冲破了传统人格权的属性。该条虽未明确指明“姓名的商品化权”，但承认了自然人姓名具有财产性质。

自然人除户籍上所记载的姓名外，《民法典》第1017条明确法律还保护笔名、艺名、网名、字号、姓名和名称的简称，但需满足具有一定的社会知名度和足以造成公众混淆的条件。笔者认为，“具有一定的知名度”实际上依旧承认姓名的商品化权，因为如果姓名是一项单纯的人格权，任何人均应获得相同程度的保护。限定在具有知名度的姓名，是因为名人的姓名拥有与其知名度大小相当的经济价值，而普通公众的姓名则不具有，因此要对其中的财产价值进行保护。

我国的商品化权概念最初引进自日本，而日文中的“商品化权”来源于对英美法中的Merchandising Right的翻译。①商品化权是在销售过程中对具有商业价值的权利要素进行商业化使用，吸引并满足消费者的需求。随着经济的不断发展，商业化现象逐渐明显，出现越来越多的将名人姓名、肖像等人格权用于商业宣传，从而获取经济利益的现象。一个人的姓名之所以具有商业价值，是因为该人具有良好的声誉值得信赖，在商业宣传中能够发挥广告代言的作用，激发消费者的消费欲望，为商家带来巨大经济效益。传统上只具有人格精神的姓名权在蕴含经济价值后，其法律性质开始变得模糊。但由于我国立法中缺乏对姓名商业化利益性质的界定，学者对于姓名中的经济利益的保护模式一直存在分歧。

(二)姓名权与姓名的商品化权益的保护模式

一种是美国“公开权”模式。美国对公众人物的姓名进行保护主要是通过隐私权和公开权两种模式进行保护②。起初美国名人姓名权遭受侵害后只能通过隐私权进行救济。随着娱乐业的发展公众人物姓名的商业化利用日益普遍，公开权由此产生。公开权作为纯粹的财产权利与人格权完全分离，具有可让与性，可以通过授权他人实现财产权益。

另一种是德国“统一权利”保护模式。是指将人格权分为人格权益和财产权益，姓名权中的人格权益和财产权益不能拆分，统一在人格权下进行保护。德国通过判例的形式承认肖像权和姓名权等其他人格权利具有财产权利的属性③。此种模式下，在救济时要区分侵犯的是姓名权精神利益或是财产利益。

再有是英国的保护模式。英国对于姓名权的保护较少，没有承认公开权制度，也没有一套独立的保护制度。在英国普通人的姓名权是不受保护的，只有有声望的名人的姓名权才能得到保护。当名人的姓名权遭受侵害时可以对自己的商品化权通过提起仿冒之诉进行保护。

综上，对于姓名权的保护各国采取了不同的保护模式。美国将人格利益区分为隐私权和公开权，分别保护精神利益和财产利益。德国将人格权的精神利益和财产利益统一。虽然采取的保护路径不同，但是均在不同程度上认可了人格权具有财产属性，以及姓名权所具有的经济价值。我国在借鉴域外经验时要选择适应我国经济发展的保护模式。

四、我国姓名权与姓名的商品化权路径选择

我国目前尚未设立商品化权，有学者认为姓名权的商品化权实质是传统人格权中的精神性人格的财产利益的显现。姓名权与姓名的商品化权存在差异。首先，每个人均享有姓名权，平等受法律保护；而姓名的商品化权受保护的前提是姓名的知名度。其次，二者的保护对象不同，姓名权单纯保护人格利益，姓名的商品化权保护的是财产利益。最后，自然人死亡姓名权会随之消灭，但姓名的商品化权可以在自然人死后依然存在。

在经济高速发展的今天，姓名的商品化权能够解决由名人姓名引发的商品权益纠纷。只有将姓名权的人格利益和财产利益分开，才能使姓名权财产利益部分具有可转让性。《民法典》规定对姓名权的许可使用参照肖像权的规定。在继承方面，能够被继承的只能是财产，承认姓名的财产利益，在姓名权人死亡后能够被继承人所继承。否则对于没有法律明文规定的权利在权利人死亡后难以得到持续的保护和救济④。

如何处理姓名权与商标权之间的冲突，理论界有不同的观点。一种观点主张扩大人格权的外延，将姓名权中的财产利益通过人格权进行保护。另一种观点承认姓名权的二元本质，将姓名权分为人格性姓名权和财产性姓名权。还有学者建议引进美国公开权制度，将其规定为一项新的民事权利。笔者认为，人格权与财产权属于两种民事权利体系，如果将姓名权中的财产性权利纳入人格权中，扩大人格权的外延，会造成人格权与财产权界限的模糊，突破了传统民法对于人格权属性的认识，削弱人格权和财产权的典型意义和示范功能。⑤在我国现有法律体系下对姓名权做了规定，此时再创设一种新的权利，可能对自罗马法以来建立起的民事权利体系造成破坏。我们应当在不改变现有法律框架的前提下，通过解释或者扩大现有民事法律的内涵来完善对姓名商品化权的规定。

姓名的商品化权是在人格权框架体系内产生的商品化问题，是行使权利过程中产生的财产利益，姓名权的人格属性并未改变。笔者认为，应当对姓名权进行扩张解释，承认其具有商品化权益。姓名权不是一项单纯的人格权，要在姓名权之内对人格属性和财产属性同时进行保护。《民法典》人格权编体现了我国重视保护人格权，从法条的表述看承认了姓名权所具有的财产属性，因为人格权是不能转让的，通过金钱来衡量其财产权益。名人效应使得越来越多的姓名被注册为商标，随之而来的冲突也会越来越复杂，在使用他人姓名作为商标时，要经过姓名权人同意。名人良好声誉及高知名度是需要投入物质与精力的，其姓名所体现出的财产利益高于普通大众是必然的，具有更高的商品化权益。姓名权中的人格性姓名权是纯粹的人格权，与其他人格权具有相同属性，不得转让和继承。姓名权中的财产性姓名权，本质上是财产属性，可以转让与继承。在权利救济方面，也要将二者进行区分。当侵害的是姓名权中的人格利益部分，对姓名权人进行精神损害赔偿；若侵害的是姓名权中的财产利益，遭受经济损失，应对姓名权人进行经济损害赔偿。

《民法典》的通过，其中人格权编的内容体现出了对于姓名权保护的重视，为今后我国姓名的商品化权提供了基础。

注释：

① 郑成思：《知识产权论》，北京：法律出版社，2001年版，第74页。

② 张红：《民法典之姓名权立法论》，载《河北法学》，2019年第10期。

③ 孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案“和相关司法解释》，载《法学》2018年第3期。

④ 石冠杉：《姓名权侵权纠纷的判断规则研究》，载《当代法学》，2018年第3期。

⑤ 孟祥沛：《对姓名所蕴含商业利益的保护》，载《苏州大学学报》，2015年第6期。