行政公益诉讼诉前检察建议的性质——基于贵州省行政公益诉讼检察建议的梳理和研究

程东林

（华东政法大学，上海 200063）

一、引言

自《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）颁布至今，人民检察院提起行政公益诉讼制度取得了显著的成效，而诉前检察建议作为行政公益诉讼诉前程序的重要组成部分，其性质也一直是学界关注的重点。不同于《检察意见书》和《纠正违法意见书》等其他人民检察院文书，公益诉讼中“检察建议”具有其独特的属性。《人民检察院检察建议工作规定》对检察建议的性质、类型和适用范围都进行了规定，明确了“公益诉讼检察建议”是人民检察院在行政公益诉讼诉前程序中督促行政机关依法履行职责的重要方式。但是检察建议的性质中是否包含其他含义？检察建议的发出是不是行政公益诉讼的必要前置条件？检察建议是否可以成为行政机关作为义务的来源？这一系列问题仍然值得思考。

贵州省作为公益诉讼最初的13个试点省份之一，案由范围广，且多项数据曾列全国公益诉讼第一位，非常适合作为研究对象。贵州省2019年共办理公益诉讼案件7765件，其中有97%的问题是通过诉前程序得到解决，①傅信平，贵州省人民检察院工作报告，http://www.gzrd.gov.cn/cwhgb/dssj2020neh/31160.shtml，最后访问时间：2020年6月8日而在之前几年的报告中则表述为：“检察机关共发现公益诉讼案件线索2095件，发出诉前检察建议1528件，提起公益诉讼153件。”②http://www.gz.jcy.gov.cn/jwgk/gzbg/201807/t20180710_2279229.shtml，最后访问时间：2020年6月5日“2018年立案7411件，办理诉前程序案件7286件，在食品药品领域，摸排线索1176件，立案1073件，发出诉前检察建议990件。”③http://www.gzrd.gov.cn/dbdhhy/gzsdssjrmdbdhdechyzt/lybg/19981.shtml，最后访问时间：2020年6月5日检察院工作报告中的线索、检察建议份数以及立案数的数据表明，随着制度的发展，大量的线索在诉前程序时便通过检察建议得到了有效处置，这一方面使国家和社会公共利益得到了保障；另一方面也节省了司法资源，缓解了人民法院的工作压力。

二、法规范分析

（一）检察建议的适用范围

《行政诉讼法》第二十五条规定检察建议适用的主体及时间为人民检察院在履行职责的过程中。检察建议的具体适用情形为：负有监督管理职责的行政机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域违法行使职权或者不作为时，应当由人民检察院向相关行政机关发出检察建议，督促其及时依法履行职责，保护国家和社会公共利益。

（二）检察建议的定位

依照《人民检察院检察建议工作规定》第二条的规定，检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责的一种重要方式。而在公益诉讼过程中，检察建议作为公益诉讼诉前程序，以柔性手段督促行政机关依法正确履职，若其拒不纠正违法行政行为或仍不履行，人民检察院可以向法院提起行政公益诉讼，并将已发送的检察建议书作为检察机关已履行诉前程序的证据提交，并承担相应的证明责任。

检察建议作为人民检察院实施的一种柔性措施， 一方面可以更容易平衡检察机关的检察监督权与行政机关的行政权， 另一方面行政机关更容易接受，在友好沟通的基础上会有更高的工作效率。［1］

（三）检察建议的要求

在行政机关对检察建议的回复时间上，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，一般情况下，行政机关收到检察建议后依法履职并书面回复的时间为两个月，还规定了出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形下，行政机关应当在十五日内书面回复。上述回复时间的规定，一方面尊重了行政机关，给予其充足的时间纠正违法行为或者积极履职；另一方面，通过规定紧急情况下特殊的回复期限，确保特殊情况下国家和社会公共利益也能得到有效的保障。

在检察建议发送的份数上，规定了针对数个机关均存在未履行法定职责的，可按数案分别发检察建议书，以及针对同一机关的多个违法事实，也可合并为1份检察建议书，还要求了公益诉讼起诉人的相关诉讼请求应当与向行政机关发出的检察建议内容相匹配，这样可以有效防止检察机关片面追求检察建议数量，滥发检察建议书等现象。故一般而言，针对同一事项，同一行政机关仅需收到一份检察建议，若其仍不依法履行监管职责，检察机关便可提起诉讼。

在行政机关针对检察建议的回复形式上，行政机关在收到检察建议书后应及时、依法履行自身监管责任，并严格按照回复期限予以书面回复。但书面回复的内容、形式、要求以及逾期回复、不回复等的法律后果，法律并未明确。检察建议回复的性质、不回复能否作为行政机关不作为的依据等问题都有待法律进一步规定。

三、贵州省142份行政公益诉讼案件裁判文书中检察建议的梳理

通过使用“裁判文书网”“无讼网”等搜索“公益诉讼”，选择“行政案由”，而后将地域限定为“贵州省”，筛选不属于公益诉讼的案件后，截止到2019年12月31日，贵州省公布142份行政公益诉讼裁判文书，一审有135起案件，其中有134份判决书和1份裁定书；二审共7起案件，均为判决书。

（一）检察建议发出情况概述

在贵州省公布的142份裁判文书中，除去［（2018）黔0624行初40号］因撤诉，在其裁定书中未提及检察建议等举证情况外，其余141份判决书均包含“检察建议”，由此也说明发出检察建议是人民检察院履行诉前程序的必要措施，也是行政公益诉讼提起的必要条件。141份判决书中公益诉讼起诉人提出1次检察建议的126份，提出2次检察建议的11份， 提出3次检察建议的1份 ，提出4次检察建议的4份。其中［（2016）黔0181行初30号］中，公益诉讼起诉人曾于2014、2015年陆续向被诉行政机关发出了数十封《督促令》，但行政机关均未履职，检察院最终于2016年4月19日发出了1份检察建议。

11份提出2次检察建议的判决书，其中9份的2次检察建议时间间隔在一年左右，2份判决书、2次检察建议书发出的时间小于和等于2个月，分别是［（2016）黔0382行初2号］和［（2017）黔2323行初20号］，其中［（2016）黔0382行初2号］在试点期间，第二份［（2017）黔2323行初20号］虽是在2017年6月20日判决，但是其第二次检察建议发出的时间是在2017年1月的现场回访时，也属于试点期间内。在检察建议的内容方面，除去1份未提及检察建议具体内容的判决书［（2016）黔0382行初2号］，有4份判决书是两次发送的同样的检察建议，均是督促行政机关履职；其余6份判决书中，第二封检察建议书的内容均是督促行政机关履行第一次检察建议回复中行政机关给予的某种承诺或者处罚等后续行为。

在检察机关提出3次检察建议的［（2018）黔06行终19号］中，检察机关分别在2015年发出1份和2017年发出2份。检察建议的内容是针对同一行政机关办理的3个不同的房地产项目追缴土地出让金事宜。

发出4次检察建议的判决书中，其中［（2016）黔0382行初5号］公益诉讼起诉人2015年9月、11月分别针对2个事项发出了2份检察建议书，并在2016年5月各自重发了一次。［（2017）黔2323行初8号］中公益诉讼起诉人于9月20日一天之内连发4份检察建议，督促行政机关依法对4家企业履行监管职责，行政机关虽当时约谈了企业管理人员并做出了相应行政处罚，但是公益诉讼起诉人在回访过程中发现，四家企业虽缴纳了罚款，但均未完善相关环保设施，持续排污的环境违法行为仍然存在，国家和社会公共利益还处于受侵害的状态。［（2018）黔0502行初20］案件中公益诉讼起诉人则分别于2015—2017年两年时间内，就涉案公司违法占用林地的行为发出4份检察建议，但直至起诉，收到检察建议书的林业局仍未回复，也未履行查处或对被破坏植被进行修复的法定职责。

这些检察机关发出多次检察建议的判决书中，检察建议的内容多为相同事项。这反映了实践中检察建议作为诉前程序，更像是“先礼后兵” 。若检察机关间隔一定时间就多次因同一事项连续向行政机关发送检察建议，那么在发送间隔期间，受侵害的国家和社会公共利益如何保障？是否可以认为检察机关作出检察建议便意味着其已经履行了监督权，无需继续督促或者起诉等其他后续程序？收到检察建议的行政机关是否只要进行了回复或者情况说明即为积极履职？是否需要检察机关通过相应的回访机制去落实？这些都需要更加细化的规定和深入的研究。

（二）检察建议回复情况概述

141份判决书中，行政机关未明确回复的36份；行政机关回复但未履职④此处的“回复未履职”指的是：在判决书首部明确且连续提出被诉行政机关对检察建议作出回复，但是未履职或者未完全履职的11份，行政机关积极做出回复的93份。回复的形式包括但不限于《回复》《回函》《情况说明》等文件，还有一部分地区会采用《行政处罚决定书》《整改情况报告》等来代替书面回函。

141份判决书中还有1起“逾期回复”的案例，［（2017）黔2702行初8号］中，被诉的县国土资源局承诺对违法行为作出行政处罚，但是截至起诉之日，仍未对违法占地行为进行查处，逾期回复检察建议，致使国家利益仍处于受侵害状态，但是在该案的诉讼请求及具体判决中均未提及逾期回复的相关事项。

在11份提出2次检察建议的判决书中，有8份是收到检察建议的行政机关对2次检察建议均予以“回复”，其中［（2017）黔2624行初20号］判决书中，行政机关对第二次检察建议做出了《情况说明》代替“回复”或者《回函》《复函》。其余3份判决书，行政机关仅回复了第一次检察建议，而没有回复第二次，分别为［（2016）黔0382行初5号］、［（2017）黔2702行初2号］和［（2017）黔2625行初10号］。在发出3次和4次检察建议的判决书中，大多数为行政机关自第一次检察建议收到后便未回复，也有部分判决书中行政机关仅作出回复，但是在回复后未积极履职，或者公益诉讼起诉人在检察建议发出后的回访活动中发现被督促的行政机关依法作出处罚后，企业违法行为仍在进行，国家和社会公共利益仍未得到切实的保障。

这些数据反映了在具体公益诉讼案件中，贵州省各级人民检察院积极履行诉前程序，发出检察建议，同时在检察建议发出后，有后续的监督和复查行为做保障，督促行政机关落实。而收到检察建议的行政机关，应当按照规定在要求的时间内予以书面回复。由于法律法规并未对回复的内容和形式进行严格的要求，被诉行政机关的回复及其回复内容仅仅起到程序作用，即证实其在收到检察机关的检察建议书后履行了“回复”这一程序职责，若其在规定时间内不回复，可能会承担被诉等其他后果。但是实际上我们不应单纯认为“回复即履行”，更应该关注检察建议书中督促行政机关履行或者整改的内容在回复中的体现，贵州省各级检察机关会对各种回复内容进行“实质审查”，更在意具体实施效果，关注国家和社会公共利益是否得到保障，从而进一步决定是否提起行政公益诉讼。从行政诉讼审判实践来看，拖延回复或者不予回复的行为是没有意义的，被诉行政机关最终仍会败诉，承担相应的责任。

四、检察建议理论分析

（一）诉前检察建议的特点

依据《人民检察院检察建议工作规定》第二条和《人民检察院组织法》第二十一条，检察建议应当是一种“法律监督的措施”，但是行政公益诉讼的诉前检察建议不同于以往规定的检察建议，它作为诉前程序的一种，不仅仅是行使监督权的形式，这也是行政公益诉讼程序与传统的行政诉讼程序相比最大的特点。

根据《行政诉讼法》及其司法解释和《试点方案》等相关条文规定，诉前程序应是行政公益诉讼提起的必经前置程序，且在实践中贵州省公布的全部行政公益诉讼案件判决书中均包括了提出检察建议的表述。一部分学者提出：“诉前程序尚未进入诉讼程序，不应作为正式的诉讼程序，因为若行政机关根据检察建议的内容履行法定职责或纠正原有违法行为，检察机关就不再提起诉讼”［2］，但也有部分学者反对上述观点，指出：如果行政机关收到检察建议后，积极整改依法履职，保障了国家和社会公共利益，其实质已经达到了行政公益诉讼所追求的目的，从而等于在诉前阶段便解决了实质问题，终结和完成了行政公益诉讼程序；从这个角度说，诉前程序不仅仅是公益诉讼必要的前置程序，也应当是实质办理公益诉讼案件的开始［3］。

笔者更加同意第二种观点，诉前程序实际也有实现公益诉讼的目的，实践中也确实解决了很多难题，它与诉讼程序各自具有独立性。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十七条，人民检察院对审查终结的行政公益诉讼案件，可视不同情况决定是否发出检察建议或者终结审查，在检察建议没起到督促作用时，最终才会提起行政公益诉讼。因此诉前和诉讼程序也可以被视为最终实现公益诉讼效果的两个阶段，其各自具有独立属性，不能单纯认为是诉讼程序的延伸。

（二）诉前检察建议在诉讼中的定位

依据两高司法解释等其他法律条文，公益诉讼起诉人应当提交《检察建议书》作为人民检察院已履行诉前程序的证明。但是检察建议的内容并不完全等同于诉讼请求的内容。通过分析贵州省142份行政诉讼裁判文书不难发现：在检察建议的表述中，人民检察院往往是督促行政机关积极履行职责，或者建议其就某一具体行为作出处罚等； 而在具体诉讼请求中，往往是确认被诉行政机关不依法履行监管职责的行为违法或者是要求被诉行政机关对具体的违法行为作出处理等。

（三）检察建议不可作为行政机关“作为义务”的来源

考虑到行政机关行政权与检察机关监督权的界限，检察建议书本身往往就行政不作为的督促较多，但是检察建议本身能否成为“作为义务”的来源却没有定论。发出检察建议的行政公益诉讼起诉人能否以其不履行检察建议内容，或者未履行检察建议《回复》中的承诺或反馈，而提出相应的诉讼请求，以及在一定情况下，检察建议能否将行政行为违法转化为“行政不作为”？一些学者认为检察建议不符合行政机关作为义务来源的理论，行政机关未回复或者回复后未实际履行承诺的行为，与检察建议的“原因行为”是两个独立的法律行为，检察建议其实仅有监督的性质，往往要求行政机关纠正违法或者要求行政机关依法履行法定职责；不过还有一些学者认为：检察建议其实重新赋予了行政机关对原先自身的违法行为自我改正或积极作为的机会，若不纠正或不依法履行需承担被提起诉讼的法律后果，其实质上是检察建议赋予了行政机关一种新的责任，不履行检察建议书也会构成不作为。［4］笔者认为：理论上，检察建议本身作为公益诉讼的诉前程序，是一项独立的法律行为，更多的意义是监督，并未赋予行政机关新的责任，应当区别于行政机关原违法或者不作为行为，不能认为发出检察建议行为是行政机关“作为义务”的来源；实践中，贵州省142份裁判文书的诉讼请求及判决内容中，倘若检察建议确实是行政机关作为义务的来源，此时因检察建议不履行而起诉，提出的应当是“行政机关不作为”的诉讼请求，而非现如今经常在判决书中出现的“确认行为违法”或者判令其依法履职的诉讼请求。

（四）行政公益诉讼诉前检察建议与民事诉前程序的对比

民事公益诉讼的诉前程序在具体形式上主要为“公告”或者“发函”，实质目的更多是确认自身主体原告资格。而在行政公益诉讼中，检察机关发出检察建议是其实施法定监督权的一种形式，目的是督促行政机关积极履行职责，实现公益诉讼相关目的，虽缺乏法定约束力，但仍有一定的激励效果［5］。虽然《民事诉讼法》中也有检察建议的规定，但此处的检察建议的发送和接收主体不同，是由人民检察院向人民法院发出，更多为非诉性质，是同级监督、事中与事后监督的具体形式。

众所周知，诉前检察建议设立的目的是行政公益诉讼案件尽量通过诉前程序得到解决，以节省司法工作压力。2018年12月25日，在最高检发布的“检察公益诉讼十大典型案例”⑤最高检发布检察公益诉讼十大典型案例，http://news.jcrb.com/jszx/201812/t20181225_1946637.html，最后访问时间：2020年6月8日中，八起行政公益诉讼案件有七起着眼于诉前程序。2019年度的典型案例仍在征集评选中，但可以预见，检察公益诉讼制度仍将聚焦于行政公益诉讼，同时更加注重诉前程序的作用和意义，保证公益诉讼目的的实现，切实保护国家和社会公共利益。

五、结语

在大力发展公益诉讼制度的今天，检察建议作为行政公益诉讼诉前程序的重要组成部分仍需进一步完善。首先立法上，应当更加规范检察建议的有关规定，明确规定检察建议的内容、形式、时间节点以及书面回复情况，强化诉前程序释法说理。同时，人民检察院自身也要加强人才队伍的培训，提升专业素养，严格确保检察建议提起的必要性和专业性。最后，检察建议的目的更多是为了督促行政机关依法履职，保护国家利益和社会公共利益不受损害，所以检察建议发出前，人民检察院应积极与涉及的行政机关沟通，通过报告、圆桌会议等信息共享机制，与相关部门建立长效合作，积极做好协调和落实工作，促进相关问题在诉讼前得以解决。